(電子商務(wù)研究中心訊) 2017年6月1日，上海市金融服務(wù)辦公室對外正式發(fā)布《上海市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)管理實施辦法(征求意見稿)》(以下簡稱：“《實施辦法》”)，向社會公開征詢?yōu)槠?0天的意見。消息一出，在業(yè)界引起了極大的關(guān)注，可以說，各網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)對該《實施辦法》早已是等得望眼欲穿。自2016年8月24日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中華人民共和國工業(yè)和信息化部、中華人民共和國公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室四部委聯(lián)合向社會公眾發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》以來，北京率先于2017年3月底發(fā)布了稱為“史上最嚴(yán)格的P2P監(jiān)管措施”的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)事實認(rèn)定及整改要求》。上海緊跟北京步伐加緊制定實施辦法，于三個月后終于發(fā)布了這一法令。
一、《實施辦法》所調(diào)整的對象
但凡注冊在上海市內(nèi)，從事網(wǎng)貸信息中介業(yè)務(wù)的公司法人，均受該《實施辦法》的調(diào)整。根據(jù)《實施辦法》第二條的表述，其還隱藏的另一層意思，即在上海市設(shè)立分公司的，不屬于該《實施辦法》調(diào)整的對象。
二、網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的禁止性規(guī)范
(一)不得提供增信服務(wù)
《實施辦法》全面禁止網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)為債務(wù)人提供增信服務(wù)，例如給予機構(gòu)擔(dān)保、壞賬還款承諾、承擔(dān)違約風(fēng)險、收取設(shè)立風(fēng)險準(zhǔn)備基金等情形將被認(rèn)定為違規(guī)。
(二)不得直接或間接歸集客戶資金
《實施辦法》全面禁止網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)設(shè)立歸集客戶資金，采取自融、私設(shè)資金池等形式侵害債權(quán)人利益。
(三)不得非法集資
《實施辦法》全面禁止網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)非法集資，包括提供虛假信息等形式謀求非法利益。
(四)客觀、真實、全面、及時進行信息披露
《實施辦法》對于網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的信息披露規(guī)定了極高的要求，因為信息披露的客觀、真實、全面、及時將從側(cè)面加大對債權(quán)人的利益保障。就筆者理解，其中的客觀、真實、全面、及時四方面，不僅是針對借貸資金項目本身而言，其還有對行政監(jiān)管層面的義務(wù)在內(nèi)。
三、網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任主體
(一)監(jiān)管責(zé)任主體
對網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)，主要采取的是聯(lián)合監(jiān)管模式，即通過政府各行政部門分工來解決實際監(jiān)管問題。但《實施辦法》明確了監(jiān)管的第一責(zé)任人為各區(qū)、縣人民政府。
機構(gòu)監(jiān)管：上海市金融辦。
行為監(jiān)管：上海市銀監(jiān)局。
電信業(yè)務(wù)監(jiān)管：上海市通信管理局。
互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)安全監(jiān)管：上海市公安局。
互聯(lián)網(wǎng)及金融信息服務(wù)及內(nèi)容監(jiān)管：上海市網(wǎng)信辦。
(二)相互關(guān)系
相互協(xié)助：上海市金融辦和上海市銀監(jiān)局。
業(yè)務(wù)指導(dǎo)：各地監(jiān)管部門受上海市金融辦和上海市銀監(jiān)局的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。
四、網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的備案登記準(zhǔn)入制度
《實施辦法》確立了嚴(yán)格的備案登記準(zhǔn)入制度，即在本市內(nèi)經(jīng)營網(wǎng)貸信息中介業(yè)務(wù)的企業(yè)法人，均需向上海市金融辦申請備案登記后方能開展業(yè)務(wù)工作?！秾嵤┺k法》進一步明確了備案的主體、對象、材料、方式及時間等一系列問題。筆者歸納，備案登記共須接觸如下部門：各區(qū)、縣金融辦、各區(qū)、縣人民政府、上海市市金融辦、上海銀監(jiān)局等聯(lián)系會議成員單位。
《實施辦法》特別明確，備案登記準(zhǔn)入制度是行政監(jiān)管的一大舉措，并非是對網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)經(jīng)營能力、合規(guī)程度、資信狀況的認(rèn)可和評價。
由于上海市已經(jīng)先行在各區(qū)全面開展了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺專項互金整治工作，并取得了一定成果。故而從行政監(jiān)管方面，對于備案登記準(zhǔn)入制度將實行分類操作：
第一類：對合規(guī)類機構(gòu)的備案登記申請予以受理。
第二類：對于整改類機構(gòu)和尚未納入分類處置范圍的機構(gòu)，在完成整改后再行受理。
五、網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)備案之后的其他事宜
《實施辦法》規(guī)定，備案后的六個月內(nèi)，網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)需辦理ICP許可證及銀行第三方資金存管業(yè)務(wù)。
需要重點指出的是，筆者認(rèn)為網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)需要辦理的是ICP許可證而非備案登記證。根據(jù)我國法律，提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的電信運營商需要辦理增值電信業(yè)務(wù)許可證。而增值電信業(yè)務(wù)許可證分為ICP備案證和ICP許可證兩類，其區(qū)別在于ICP許可證以經(jīng)營為前提，而ICP備案證以非經(jīng)營的信息發(fā)布為前提。顯然，網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)需辦理ICP許可證為宜。
關(guān)于銀行第三方資金存管業(yè)務(wù)，需要委托在本市設(shè)有經(jīng)營實體的商業(yè)銀行進行存管，對借款人的資金進行隔離管理?？梢?，與本文《實施辦法》所調(diào)整的對象不同的是，《實施辦法》并未要求第三方存管以本地銀行為主，銀行只需要在本地設(shè)有經(jīng)營實體即可合規(guī)。但銀行需要承擔(dān)實名開戶的責(zé)任，并履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責(zé)任。所謂“借貸交易指令表面一致性”指的是銀行只對數(shù)據(jù)指令作形式審核，比如對資金劃轉(zhuǎn)的數(shù)額、時間、對方賬戶信息等做表明審核，并不對雙方合同關(guān)系的合法性及其他要件承擔(dān)實質(zhì)審核的責(zé)任。
六、網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的常規(guī)性合規(guī)材料
(一)網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險、禁止性行為提示材料
需要在平臺上及相關(guān)文件、協(xié)議中(一般以注冊協(xié)議及網(wǎng)站宣傳頁面公告等)以醒目方式列明，明示出借人風(fēng)險自擔(dān)，并經(jīng)出借人確認(rèn)。
(二)適當(dāng)性管理制度
出借人：包括但不限于對其年齡、財務(wù)狀況、投資經(jīng)驗、風(fēng)險偏好、風(fēng)險承受能力等進行盡職評估。
借款人：包括但不限于對其年齡、身份、借款用途、還款能力、資信情況等進行必要審查。
(三)信息安全保護及投訴處理制度
對客戶的投訴及時響應(yīng)，是保障債務(wù)順利按期給付的一大重要屏障。
(四)信息披露制度
結(jié)合經(jīng)營業(yè)務(wù)實際需要，須符合客觀、真實、全面、及時的法定要求。
(五)應(yīng)急措施預(yù)案
《實施辦法》雖并未對該文件進行要求，但是解讀該《實施辦法》卻有重大事項應(yīng)急措施處理的規(guī)定，筆者建議網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)進行必要準(zhǔn)備。
七、網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的定期監(jiān)管報備材料
(一)年度評估報告
1、會計師事務(wù)所提供的審計報告；
2、律師事務(wù)所業(yè)務(wù)提供的合規(guī)評估報告；
3、信息安全等級保護專業(yè)機構(gòu)提供的信息系統(tǒng)安全等級情況測評報告。
(二)月度評估報告
1、經(jīng)營情況統(tǒng)計表；
2、財務(wù)會計報表；
3、合規(guī)經(jīng)營情況自評報告。
附：《實施辦法》的修改意見
(一)ICP許可證的法律地位和性質(zhì)
1、該條并未明確從事網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)需要辦理的是ICP許可證還是ICP備案證，建議予以明確。
2、該條并未描述辦理上述事宜是否為從事網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的必要條件。從該條格式來看，第一點和第二點來是并列條款，而從第二點來看需要辦理第三方資金存管顯然是從事網(wǎng)貸信息中介機構(gòu)的必要條件，這也可以推導(dǎo)出辦理增值電信業(yè)務(wù)許可證為必要條件。但是根據(jù)《實施辦法》第四十條規(guī)定，僅規(guī)定了未取得備案登記或被注消備案登記屬于違規(guī)行為，兩條之間卻有矛盾及需要重新定義之處，建議予以明確。
條文檢索：
第十五條網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)取得備案登記后，應(yīng)當(dāng)在6個月內(nèi)完成以下事項：
(一)涉及經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照通信主管部門有關(guān)規(guī)定申請相應(yīng)的業(yè)務(wù)資質(zhì)；
(二)選擇在本市設(shè)有經(jīng)營實體且符合相關(guān)條件的商業(yè)銀行進行客戶資金存管。
網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在上述每一事項辦理完成后5個工作日內(nèi)，通過注冊地所在區(qū)監(jiān)管部門，向市金融辦書面報備。
第四十條未取得備案登記或被注消備案登記，但實際從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)的機構(gòu)，根據(jù)違法違規(guī)實際情況和情節(jié)輕重，按照《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等相關(guān)規(guī)定予以處理。
(二)采取應(yīng)急措施的適用情形
該條第三款中，因商業(yè)欺詐因商業(yè)欺詐行為被起訴，包括違規(guī)擔(dān)保、夸大宣傳、虛構(gòu)隱瞞事實、發(fā)布虛假信息、簽訂虛假合同、錯誤處置資金等行為被明確定義為重大事件。由于虛假訴訟日益增多，該條認(rèn)定重大事件系以行為予以認(rèn)定，若由于平臺被虛假訴訟時該如何界定？建議加上涉訴金額及人數(shù)要求作為本條構(gòu)成重大事件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
條文檢索：
第二十六條網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在下列重大事件發(fā)生后，立即采取應(yīng)急措施，并通過注冊地所在區(qū)監(jiān)管部門向市金融辦、上海銀監(jiān)局報告情況：
(一)因經(jīng)營不善等原因出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險；
(二)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)或其董事、監(jiān)事、高級管理人員發(fā)生重大違法違規(guī)行為；
(三)因商業(yè)欺詐行為被起訴，包括違規(guī)擔(dān)保、夸大宣傳、虛構(gòu)隱瞞事實、發(fā)布虛假信息、簽訂虛假合同、錯誤處置資金等行為。
各區(qū)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)建立本轄區(qū)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)重大事件的發(fā)現(xiàn)、報告和處置制度，制定處置預(yù)案，及時、有效地協(xié)調(diào)處置有關(guān)重大事件。
市金融辦應(yīng)當(dāng)及時將本市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)重大風(fēng)險及其處置情況報送市政府、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)和中國人民銀行。
作者簡介：
李旻（專家微信互動：shliminlawyer），網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、上海漢盛律師事務(wù)所高級合伙人，英國赫特福德大學(xué)法學(xué)碩士，中共黨員，網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浦東律師青聯(lián)委員、浦東律師團委委員、浦東特邀律師調(diào)解員、漢盛所團總支書記。專注于互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)法、知識產(chǎn)權(quán)、企業(yè)顧問風(fēng)控等領(lǐng)域法律服務(wù)，是多家世界百強企業(yè)的常年法律顧問。
