(電子商務(wù)研究中心訊) 甘肅省某地工商局日前處理了首例微信朋友圈虛假廣告案，借《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》在昨天(2016年9月1日)生效之契機，這是一個值得分享的“信息”。
2016年3月10日，當(dāng)事人陳某在未經(jīng)核實及查驗證明文件的情況下，在其微信朋友圈，為廣告委托發(fā)布者“給朕下”發(fā)布了內(nèi)容為“高運駕校……現(xiàn)將學(xué)車價格學(xué)費3000元，調(diào)整為2000元只要2000元就能拿到駕照還在等什么，心動不如行動”的廣告信息。在收到高運駕校工作人員的微信質(zhì)問后(價格實際是3000元，而不是2000元)，才知道自已沒有履行核對廣告內(nèi)容、查驗證明文件的義務(wù)而發(fā)布了虛假廣告，這導(dǎo)致部分學(xué)員要求退費或質(zhì)詢。
為此，甘肅省高臺縣工商局認(rèn)為本案當(dāng)事人陳某作為《廣告法》所稱的廣告發(fā)布者，以自然人的身份，為達(dá)到盈利的目的，對受委托發(fā)布的虛假廣告未進行依法核對和查驗證明文件就通過手機微信朋友圈迅速擴散，破壞了公平公正的市場競爭環(huán)境，欺騙、誤導(dǎo)了消費者，對正常經(jīng)營主體的經(jīng)營產(chǎn)生了影響，侵害了消費者的合法權(quán)益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，故處以罰款10000元的行政處罰。當(dāng)然，在甘肅省高臺縣工商局所作的朋友圈虛假廣告處罰案中，工商局基于“陳某收取了100元廣告費”，而處以10000元的行政處罰，個人認(rèn)為已經(jīng)超過了廣告法“廣告費用三倍以上五倍以下的罰款”，故不應(yīng)援引該條進行處罰，而僅能夠根據(jù)“未按照國家有關(guān)規(guī)定建立、健全廣告業(yè)務(wù)管理制度的，或者未對廣告內(nèi)容進行核對的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以處五萬元以下的罰款”之依據(jù)進行行政處罰，按下不表。
什么？自然人在微信朋友圈(含微信群)里發(fā)個“廣告”也可能被處罰？那人類估計都要蒙逼了，諸如此類太多了，如果這些都是廣告，朋友圈可以直接關(guān)閉了：我在朋友圈里發(fā)一段文字“這家店環(huán)境好，菜品新鮮，下次還要來”，再配上幾副菜前必拍照；朋友圈發(fā)一段“互聯(lián)網(wǎng)法律匠這個微信公眾號不錯，互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者收藏必備”；“我們公司G20放假后加放2天假，這反人類的福利估計杭州也就此一家了，程序猿快來！”；“58同城上發(fā)布我的二手電腦出售信息”；“幫朋友轉(zhuǎn)：朋友家的私房蛋糕店，美味極，大家掃店小主微信，加好友分享有驚喜”。就像下面這些圖(看來，作為我的圈友還是比較悲催的)：
2016年9月1日(昨天)正式發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十一條針對互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者進行了特殊的條款安排，可以說這是近些年來極為重要的法規(guī)條款(為廣告主或者廣告經(jīng)營者推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織，是該互聯(lián)網(wǎng)廣告的廣告發(fā)布者)。在傳統(tǒng)廣告發(fā)布模式下，對于廣告發(fā)布者的定義是能夠達(dá)成共識的，畢竟傳統(tǒng)模式下的廣告發(fā)布資源總是極其有限和特定的，如電視、廣播、紙媒、各式實體廣告位等，這類情況下很容易就明確誰是廣告發(fā)布者。但在互聯(lián)網(wǎng)模式下，廣告發(fā)布場景和廣告形式更為復(fù)雜，綜合起來就很難認(rèn)定是不是合格的廣告發(fā)布者，就如微信朋友圈一言不合就發(fā)個“廣告”。
而是否能認(rèn)定為廣告發(fā)布者，直接關(guān)系其是否具有資格審核的法定義務(wù)，一旦沒有認(rèn)真履行廣告事前審查義務(wù)，就可能面臨最高200萬元的行政處罰。如果不能認(rèn)定為“廣告發(fā)布者”，則無須承擔(dān)廣告法律責(zé)任，兩者差別巨大。
廣告法雖然管的是所謂的“廣告”，但實際上，卻只限于管“商業(yè)廣告”，其它類型的廣告不是廣告法管制的對象。所以，朋友圈發(fā)所謂的“廣告”，如果能區(qū)別與商業(yè)廣告，則善莫大焉。這就需要從“廣告”的分類中一探究竟，我國的廣告法，其主要是從廣告主體來區(qū)別不同類型的廣告，即廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三類。
除此外，廣告還可以分成商業(yè)廣告和非商業(yè)廣告兩種，但可惜的是，這些分類方法都沒有在我國立法中予以明確。至于何為商業(yè)廣告，核心即是“介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”，是由以營利為導(dǎo)向的廣告主發(fā)布的，其直接目的是引發(fā)消費者購買的動機，從而達(dá)成消費購買的目的，所以存在直接性、營利性和指向性。何為非商業(yè)廣告，即非以直接營利為目的的信息分享，該類廣告不是為了直接推銷自己的商品或者服務(wù)，例如企業(yè)公關(guān)廣告(形象宣傳片，但不能涉及任何商品或服務(wù)內(nèi)容)、政府宣傳海報(非營利)、公益廣告(非營利)、員工招聘(對象不是消費者，而是勞動者)、二手物品置換銷售(可能盈利，但并非長期營利為目的)、招標(biāo)廣告、競選廣告、文章(須非廣告內(nèi)容)轉(zhuǎn)發(fā)、招生廣告(部分民營機構(gòu)的可能涉及廣告)、海外代購(非頻繁常態(tài)化)信息等。
所以，下次你發(fā)文章到微信群中，群主說“不要發(fā)廣告”時，你就可以找到擋賤牌了。當(dāng)然，在實務(wù)中，商業(yè)廣告和信息分享的界限正變得越來越模糊，有時也讓人不知所從，例如淘寶咸魚上發(fā)布二手商品，若長期從事二手交易，則仍有可能被認(rèn)定為一種事實的營利行為，若參與淘寶競價排名，則明顯屬于廣告。這在很多類網(wǎng)站上多有發(fā)生，例如58同城，趕集網(wǎng)，股票信息等網(wǎng)站，若網(wǎng)站本身只是歸集交易信息，而沒有對其交易信息進行商業(yè)包裝，則可視為平臺并不是作為廣告發(fā)布者，而只是進行信息的共享或轉(zhuǎn)載行為。
在9月1日，互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)剛實施第一天，上海市工商局就拔得互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管頭籌。由于付費將不具備母嬰保健技術(shù)資格醫(yī)院的醫(yī)療廣告頂至前列，上海工商部門對上海南浦婦科醫(yī)院、安平醫(yī)院等廣告主涉嫌違法廣告行為，以及百度搜索、搜狗搜索等廣告發(fā)布者涉嫌未盡審查義務(wù)行為，將一并進行立案調(diào)查。這也是上海首例違反《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的案件，這也足以說明廣告發(fā)布者之法律責(zé)任將日漸成為審查重點。
還有一個典型的誤區(qū)，即媒體刻意著重強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)實施后，網(wǎng)絡(luò)紅人或網(wǎng)絡(luò)大V轉(zhuǎn)發(fā)、發(fā)布廣告要受到監(jiān)管并須標(biāo)明為“廣告”，但如何認(rèn)定所謂的“網(wǎng)絡(luò)紅人或大V”的標(biāo)準(zhǔn)卻是件難事，10萬粉絲還是1000粉絲？媒體的解讀其實主要還是順著工商總局負(fù)責(zé)人對互聯(lián)網(wǎng)廣告條款的舉例性解釋而解讀。但實際上，我們社會的每一個人，在互聯(lián)網(wǎng)下，誰都可能成為廣告發(fā)布者，而不僅僅只是名人，例如今日頭條就是個人自營廣告位，軟文廣告等，文章開頭的微信處罰案中的廣告講的就是這個道理。
(圖：王中**的軟文硬廣)
所以，個人在轉(zhuǎn)發(fā)某類廣告時，如果確實是商業(yè)廣告，則應(yīng)當(dāng)留存廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式，同時就廣告內(nèi)容進行審查，否則極有可能因虛假廣告而受到索賠或行政處罰損失。(文/中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江騰智律師事務(wù)所律師麻策）
