(網(wǎng)經(jīng)社訊)觀點：司法實踐中，對直播間概率性小游戲既應(yīng)避免“一刀切”扼殺商業(yè)創(chuàng)新。應(yīng)通過精細(xì)化罪名辨析、梯度化責(zé)任劃分與體系化抗辯策略，來實現(xiàn)刑法保障法益與促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重功能。對平臺而言，唯有構(gòu)建“預(yù)防-監(jiān)測-響應(yīng)”的全鏈條合規(guī)體系，方能在創(chuàng)新與合規(guī)間取得平衡。
近年來，直播平臺通過概率性小游戲提升用戶粘性的運營模式屢見不鮮，但隨著涉賭案件的頻發(fā)，平臺的刑事風(fēng)險日益凸顯。平臺的合法化邊界需結(jié)合刑法規(guī)范與司法實踐進行審慎判斷。本文將從罪名辨析、責(zé)任劃分及辯護路徑三個維度展開分析。
一、罪名體系的類型化分析：從行為性質(zhì)到責(zé)任認(rèn)定
（一）開設(shè)賭場罪的核心要件
根據(jù)《刑法》第303條，開設(shè)賭場罪的構(gòu)成需滿足“組織性”與“資金閉環(huán)性”兩大特征。在直播間場景中，若平臺存在以下行為，可能被認(rèn)定為開設(shè)賭場：
1. 直接參與回兌鏈條：如平臺通過技術(shù)手段默許或開放虛擬財產(chǎn)反向兌換人民幣的通道，或授意公會、主播通過線下返現(xiàn)實現(xiàn)資金閉環(huán)；
2. 主導(dǎo)賭博規(guī)則設(shè)計：若平臺主動開發(fā)具有明顯“以小博大”射幸性質(zhì)的功能模塊（如“幸運售貨機”），并通過調(diào)整概率、設(shè)置高額獎勵誘導(dǎo)用戶持續(xù)投入；
3. 收益抽成模式：平臺從概率性游戲的投注金額中按比例抽成，該行為已超出正常商業(yè)分潤范圍，具備賭博抽水特征。
典型案例中，某直播平臺通過“粉絲福利社”模塊組織抽獎4200余場次，直接向中獎用戶返現(xiàn)，法院即以開設(shè)賭場罪定罪量刑。此時，平臺作為規(guī)則制定者與利益分配者，構(gòu)成犯罪的核心主體。
（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用邊界
《刑法》第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”），要求平臺對他人利用其服務(wù)實施犯罪具有“相對具體的明知”。以下情形可能觸發(fā)該罪名：
1. 技術(shù)放任：平臺未對敏感關(guān)鍵詞（如“買鉆”“返水”）設(shè)置有效篩查機制，或未對高頻投注賬戶采取風(fēng)控措施；
2. 管理失職：內(nèi)部員工與公會、銀商勾結(jié)提供技術(shù)支持，而平臺未建立有效內(nèi)控制度（如星螺公司默許“收渣套現(xiàn)”行為）；
3. 事后不作為：接到涉賭舉報后僅“象征性封號”，未實質(zhì)性阻斷犯罪行為。
以及：
接到監(jiān)管部門告知或者舉報后，仍然實施有關(guān)行為，或者不履行法定管理職責(zé)；
交易價格或者方式明顯異常；
提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；
頻繁采取隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的，例如在接到警方調(diào)查或者日常管理過程中，刪除內(nèi)部交流或者用戶行為的敏感數(shù)據(jù)。
為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的。
值得注意的是，幫信罪的認(rèn)定需嚴(yán)格區(qū)分平臺的技術(shù)中立性與主觀惡性。例如，某牙直播的“積分抽獎”若僅作為普通娛樂功能，平臺未參與后續(xù)回兌環(huán)節(jié)，則難以認(rèn)定其具備犯罪故意。
二、責(zé)任主體的層級化劃分：主從犯認(rèn)定與責(zé)任梯度
（一）平臺方的主犯責(zé)任
當(dāng)平臺直接設(shè)計賭博規(guī)則、控制資金流向時，其地位等同于傳統(tǒng)賭場的經(jīng)營者。例如，某直播公司通過“幸運售貨機”模塊設(shè)置投注檔位與返現(xiàn)比例，并從中抽成獲利，其管理層被認(rèn)定為開設(shè)賭場罪主犯。此時，平臺的技術(shù)開發(fā)、運營推廣行為均服務(wù)于賭博活動的組織化運作，構(gòu)成共同犯罪的核心環(huán)節(jié)。
（二）公會、主播的共犯責(zé)任
公會與主播作為直接實施返現(xiàn)操作的執(zhí)行者，通常被認(rèn)定為從犯。但若其獨立策劃賭博活動并反向影響平臺規(guī)則（如誘導(dǎo)平臺增設(shè)高賠率玩法），則可能升格為主犯。例如，某嗶直播“心動盲盒”案件中，主播通過微信群組織萬人投注，并自行設(shè)定返現(xiàn)規(guī)則，其行為已超出平臺授權(quán)范圍，構(gòu)成獨立的開設(shè)賭場行為。
（三）技術(shù)人員的責(zé)任限度
普通技術(shù)員工（如程序員、運維人員）是否構(gòu)成犯罪，需結(jié)合其主觀明知程度判斷。根據(jù)沈丘法院對星螺公司員工陳某的判決，若技術(shù)人員僅執(zhí)行常規(guī)開發(fā)任務(wù)，且無證據(jù)證明其知曉涉賭功能的具體用途，則不宜認(rèn)定為共犯。反之，若其參與設(shè)計資金閉環(huán)功能（如開發(fā)虛擬禮物提現(xiàn)接口），則可能構(gòu)成幫助犯。
三、辯護策略的體系化構(gòu)建：從合規(guī)抗辯到證據(jù)抗辯
（一）合規(guī)體系的證據(jù)化抗辯
平臺可通過以下合規(guī)記錄證明其已盡審慎義務(wù)：
1. 備案與資質(zhì)：完成游戲小程序備案，取得網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證；
2. 技術(shù)防控：嵌入敏感詞庫、設(shè)置投注限額、封禁異常賬戶的記錄；
3. 內(nèi)部管控：與公會、主播簽訂的禁賭協(xié)議及違規(guī)處罰記錄。
例如，某丫直播若能證明其“大吉大利”玩法已通過備案，且設(shè)有單日投注上限，則可主張其行為符合行政監(jiān)管要求，缺乏犯罪故意。
（二）資金閉環(huán)的阻斷性抗辯
關(guān)鍵在于證明虛擬財產(chǎn)與法幣的兌換鏈條已被切斷：
1. 技術(shù)隔離：展示虛擬貨幣不可逆向兌換的代碼設(shè)計；
2. 用戶協(xié)議：公示禁止回兌的條款及違規(guī)舉報機制；
3. 第三方責(zé)任切割：舉證打擊銀商套現(xiàn)的具體措施（如某魚平臺封禁“收渣”賬號的記錄）。
（三）主觀明知的否定性抗辯
針對幫信罪指控，平臺需反駁對涉賭行為的“明知或應(yīng)知”：
1. 技術(shù)合理性：說明概率性玩法符合行業(yè)慣例（如娃娃機、盲盒銷售）；
2. 監(jiān)管響應(yīng)：提交配合公安機關(guān)調(diào)查的記錄；
3. 員工培訓(xùn)：提供反賭博培訓(xùn)材料以證明缺乏放任故意。
結(jié)語
直播間概率性小游戲的刑事風(fēng)險本質(zhì)上是技術(shù)中立性與社會危害性的價值權(quán)衡。司法實踐中，既應(yīng)避免“一刀切”扼殺商業(yè)創(chuàng)新，也需警惕平臺利用技術(shù)優(yōu)勢逃避監(jiān)管。唯有通過精細(xì)化罪名辨析、梯度化責(zé)任劃分與體系化抗辯策略，才能實現(xiàn)刑法保障法益與促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重功能。對平臺而言，唯有構(gòu)建“預(yù)防-監(jiān)測-響應(yīng)”的全鏈條合規(guī)體系，方能在創(chuàng)新與合規(guī)間取得平衡。這不僅關(guān)乎刑事風(fēng)險的規(guī)避，更是行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。
作者簡介
游濤，世理法源--訴訟解決方案專家——高端法律咨詢平臺創(chuàng)始合伙人
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、職務(wù)犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、電信詐騙等刑事法律服務(wù)，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領(lǐng)域合規(guī)建設(shè)。
中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會理事，公安大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全與法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，北大法學(xué)院《金融犯罪與刑事合規(guī)》校外授課教師。
曾任北京市某法院刑庭庭長，從事審判工作十九年，曾借調(diào)最高法院工作。除指導(dǎo)大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導(dǎo)性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。
曾任某網(wǎng)絡(luò)科技（直播、娛樂社交）上市公司集團安全總監(jiān)，還為包括上市公司在內(nèi)的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設(shè)以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)游戲、直播、1v1、語音房等專項合規(guī)。
多次受國家法官學(xué)院、檢察官學(xué)院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續(xù)十屆擔(dān)任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發(fā)表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。
