(網經社訊)正當京東發(fā)起，天貓、拼多多、蘇寧易購、抖音、快手等紛紛跟進的“618”電商年中大促期間，6月7日，北京市高級人民法院分別駁回了多個關于阿里巴巴集團控股有限公司因不服北京知識產權法院對“雙十一”“雙11”等商標被國家知識產權局駁回申請的行政判決的上訴，并維持原判，北京高院宣布本判決為終審判決，引發(fā)電商業(yè)內和媒體廣泛關注。（詳見網經社專題：http://m.qjkhjx.com/zt/alsb/）
2020年4月14日，國家知識產權局作出多份對阿里巴巴集團控股有限公司對“雙十一”“雙11”等商標駁回復審決定書，被訴決定認定：訴爭商標的申請注冊構成《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第十一條第一款第三項規(guī)定的情形。國家知識產權局遂決定將訴爭商標在復審服務（阿里申請的商標指定使用服務：新聞社服務等）上的注冊申請予以駁回。
對此，2020年11月13日，阿里巴巴向北京知識產權法院提起訴訟，北京市知識產權法院于2020年12月4日開庭審理此案，并且于2021年4月5日公布一審行政判決書，宣布駁回原告阿里巴巴集團控股有限公司的訴訟請求，阿里巴巴因不服一審判決，遂向北京市高級人民法院提起上訴。
2021年4月19日北京市高級人民法院在受理本案后，依法組成合議庭，于2021年5月19日公開開庭進行了審理，并于6月7日作出終審判決：駁回阿里巴巴集團控股有限公司上訴，維持原判。
北京市高級人民法院認為本案中，訴爭商標由文字“雙十一”構成，整體易被理解為“十一月十一日”，在實際使用中相關公眾易將其識別為用于表示某一特定日期。訴爭商標指定使用在復審服務上，相關公眾難以將其識別為標示復審服務來源的商標，缺乏顯著性，屬于商標法第十一條第一款第三項規(guī)定的情形：缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊，遂作出駁回上訴，維持原判決定。
觀點一：我國《商標法》明確規(guī)定商標應當具有顯著特征
對此，網經社電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所律師褚霞指出：商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。
商標一共分為45類，每一個類別代表著不同的商品或服務類別。我國商標法明確規(guī)定，申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別。在實務中，關于“顯著性”的判斷一般基于申請標志與指定商品或服務之間的關聯(lián)程度，若關聯(lián)程度越高，則顯著性越弱，褚霞進一步說道。
本次阿里巴巴被駁回的訴爭商標包括：標志“雙十一”指定使用的服務為第38類中的相關群組，指定使用的商品為第9類中的相關群組；標志“雙11”指定使用的商品/服務為第41類中的相關群組；標志“雙11全球狂歡節(jié)”指定使用服務為第35類中的相關群組……
褚霞表示，根據(jù)我國商標法的規(guī)定，若缺乏顯著特征，不得作為商標注冊。法定的情形包括該申請商標：1、僅有本商品的通用名稱、圖形、型號，2、僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點的，3、其他缺乏顯著特征的。
觀點二：阿里申請的“雙11”等商標，既不具有“固有顯著性”也無充分證據(jù)證明其具有“獲得顯著性”
考慮到對相關標志使用的現(xiàn)實性，商標法也進行了例外規(guī)定，即如果缺乏顯著性的商標，經過使用已經取得顯著特征，并便于識別的，則仍可以作為商標注冊。因此，對于商標的顯著性可以分為固有顯著性和獲得顯著性，褚霞解釋道。
褚霞表示，固有顯著性就是指某標識作為商標使用在指定商品或服務上，本身具有讓人識別和認知為商標的效果，而獲得顯著性則是指某標志通過在商業(yè)流通領域長時間作為商標進行使用，具有了區(qū)分商品或者服務來源的作用。比如，“立頓”商標，即屬于固有顯著性，而“小罐茶”商標，則屬于獲得顯著性。
網經社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務所律師丁夢丹也表示，依據(jù)《商標法》第十一條第二款規(guī)定，如果前述標志經過使用取得顯著特征并便于識別的，可以作為商標注冊。即標志在持續(xù)宣傳和使用中，已經產生足以識別商品或服務來源的第二含義，具有顯著特征的，可以作為商標。
此外，網經社電子商務研究中心法律權益部助理分析師方熠智說道：根據(jù)北京市高院判決可知，訴爭商標由文字“雙十一”構成，整體易被理解為“十一月十一日”，在實際使用中相關公眾易將其識別為用于表示某一特定日期，缺乏固有顯著性。在訴爭商標標志本身缺乏顯著特征的情形下，應當結合相關證據(jù)判斷該標志是否屬于通過實際使用取得顯著特征并便于識別的情形。
丁夢丹解釋道：“雙11”“雙11狂歡節(jié)”“雙十一”等這些詞匯，隨著電商行業(yè)的發(fā)展，已然成為一個重要的大促節(jié)日，行業(yè)內相關公眾可能有知悉該詞匯的來源。但是，對普通公眾而非業(yè)內人事來說，普通公眾難以直接識別“雙11”等商標只來源于某一方，并且能夠與其他經營者（電商平臺）明顯區(qū)分開。如此一來，“雙11”等對普通公眾確有缺乏顯著性的特征。
本次阿里巴巴被駁回的訴爭商標，標志“雙十一”指定使用的服務為第38類中的相關群組，指定使用的商品為第9類中的相關群組，標志“雙11”指定使用的商品/服務為第41類中的相關群組，標志“雙11全球狂歡節(jié)”指定使用服務為第35類中的相關群組……褚霞對此表示，前述訴爭商標，被二審法院北京高院認為標志本身不具有“固有顯著性”，屬于“其他缺乏顯著特征的”的法定情形，且涉案證據(jù)不足以證明訴爭商標在指定使用商品/服務上經過使用已具有較高知名度并與其形成對應關系，從而能夠使相關公眾將其作為表示商品/服務來源的標志進行識別從而獲得顯著特征，也就是認為訴爭商標也不具有“獲得顯著性”，并認為基于商標授權審查實行的個案原則，其它商標的情況與訴爭商標能否核準注冊缺乏關聯(lián)。
綜上述，北京市高級人民法院駁回阿里巴巴上訴，并宣布維持原判，合法也合情合理。
觀點三：“雙十一”等商標即使被注冊，也不影響其他平臺作為日期使用并且可被申請撤銷
此前，網經社電子商務研究中心特約研究員、浙江天冊律師事務所姚小娟律師也認為：“雙十一”本身是一個臆造詞，具有顯著性，不能否定它為合法的注冊商標。其次，“雙十一”商標不能阻止他人的合理使用，比如商品和服務的通用名稱，“雙十一”經阿里推出以來，已經成為從網上延伸到網下的購物狂歡代名詞，這里可能會導致“雙十一”通用化。
此前，網經社電子商務研究中心特約研究員、北京云嘉律師事務所副主任趙占領律師曾表示，“雙十一”商標的顯著性體現(xiàn)在作為一種與電商相關的節(jié)日方面，但不能限制他人僅僅把“雙十一”作為日期而使用。所以，其他電商網站完全可以找到規(guī)避的方法，比如使用“11月11日京東大促銷”，“11.11”京東大促銷”等表述。
其次，趙占領進一步說道：“雙十一”雖然是阿里巴巴首創(chuàng)，但目前已經成為整個電商行業(yè)的節(jié)日以及廣大網民的網購狂歡節(jié)，也就是說“雙十一”商標在使用過程中逐漸成通用名稱，依據(jù)商標法，商標淡化為通用名稱的可予以撤銷，任何單位或者個人都可以向商標局提出申請。
