(網(wǎng)經(jīng)社訊) 2019年6月14日，江蘇省南京市中級人民法院作出（2019）蘇01民初687號民事裁定書，裁定浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司立即恢復(fù)涉案商品在天貓網(wǎng)購平臺上的銷售鏈接。自此，本案成為《電子商務(wù)法》實施后首例裁定天貓“恢復(fù)鏈接”的反向行為保全案。這意味著，針對網(wǎng)絡(luò)購物平臺的惡意投訴案件，平臺內(nèi)經(jīng)營者可以不再坐以待斃，而是主動出擊，向法院提起先予恢復(fù)涉案商品鏈接的申請，以維護平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益。
【裁判要旨】
電商平臺知產(chǎn)侵權(quán)糾紛案件審理中，法院認為被訴侵權(quán)平臺內(nèi)經(jīng)營者構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小，不恢復(fù)涉案商品鏈接可能給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成難以彌補的損失，且被訴平臺內(nèi)經(jīng)營者提供了足以實現(xiàn)侵權(quán)成立后可能承擔(dān)的賠償責(zé)任的擔(dān)保，被訴平臺內(nèi)經(jīng)營者申請先予恢復(fù)涉案商品鏈接的，法院應(yīng)予以支持。
【案件概述】
原告丁曉梅與被告鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“曳頭公司”，系電商平臺經(jīng)營者）、南通蘇奧紡織品有限公司（以下簡稱“蘇奧公司”，系產(chǎn)品生產(chǎn)者）、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱“天貓公司”，系電商平臺）侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案訴訟過程中，被告曳頭公司因天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品蚊帳的銷售鏈接，應(yīng)季產(chǎn)品目前正處于銷售旺季，且即將迎來“6.18”大型銷售推廣活動，刪除鏈接將對其生產(chǎn)經(jīng)營活動造成難以彌補的損失，故向法院提出申請，請求裁定先予恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品在天貓公司所經(jīng)營的天貓網(wǎng)購平臺上的銷售鏈接。
【法院認為】
首先，天貓公司對丁曉梅的投訴依規(guī)依法進行了處理。天貓公司接到丁曉梅的投訴后，天貓公司一方面聽取了投訴商家和被投訴商家的意見，另一方面又由其關(guān)聯(lián)公司委托第三方對侵權(quán)行為能否成立進行評判，并認為被訴侵權(quán)行為不成立，故未對銷售鏈接采取刪除等措施。丁曉梅在提起本案訴訟后，再次投訴，堅持認為天貓公司應(yīng)當(dāng)采取刪除鏈接等必要措施。天貓公司遂采取了刪除銷售鏈接之措施。
其次，曳頭公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證及侵權(quán)比對的情況，并結(jié)合丁曉梅另一項“便攜式嬰幼兒折疊蚊帳”實用新型專利已被宣告無效等事實，本院初步認為構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。
第三，不恢復(fù)銷售鏈接可能給曳頭公司造成難以彌補的損失。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售很大程度上依賴于商譽和口碑的積累以及時機的把握。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強的季節(jié)性，且構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。因此，若不及時恢復(fù)被刪除的銷售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權(quán)產(chǎn)品所積累的商譽和口碑的持續(xù)消減和損失，以及交易機會的喪失，可能造成難以彌補的損失。
第四，曳頭公司提供了一定的擔(dān)保。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強的季節(jié)性，曳頭公司根據(jù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品之前每月銷售額的適當(dāng)倍數(shù)乘以恢復(fù)鏈接后大概的銷售月份計算出一個數(shù)額，據(jù)此提供了現(xiàn)金擔(dān)保，并保證若被認定侵權(quán)成立所可能承擔(dān)的賠償責(zé)任能夠得到實現(xiàn)。天貓公司亦承諾可以及時提供恢復(fù)鏈接后被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有銷售記錄，以供計算賠償?shù)戎谩?/p>
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項、第一百零七條之規(guī)定，作出文章開篇裁定。
附相關(guān)規(guī)定：
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百零六條 人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：
（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；
（二）追索勞動報酬的；
（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。
第一百零七條 人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；
（二）被申請人有履行能力。
人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。
對“反向行為保全”的幾點思考
1何為“反向行為保全”？
被警告侵權(quán)人在終審判決作出前，請求法院責(zé)令權(quán)利人容忍被警告侵權(quán)人從事特定行為，并且不得妨害、干擾、阻止被警告侵權(quán)人從事特定行為。
2“反向行為保全”的意義何在？
“權(quán)利人”惡意起訴或投訴，被警告侵權(quán)人被迫中斷相關(guān)經(jīng)營活動直至終審判決作出，致使被警告侵權(quán)人遭受難以彌補的損失的，應(yīng)當(dāng)允許被警告侵權(quán)人提出反向行為保全，以維護自己的利益。
3“反向行為保全”提起的時間？
在終審判決作出前均可提出，甚至在起訴前亦可提起?！睹袷略V訟法》第一百條規(guī)定了訴訟中保全、第一百零一條規(guī)定了訴前保全，因此，行為保全作為保全制度的一種方式，在訴前訴中均可提出。
4“反向行為保全”申請主體是否只能為被告？
“反向行為保全”申請主體既可以是被告，又可以是原告，主要視申請時間而定。訴訟中申請的，一般為被訴侵權(quán)方，如本案申請人；訴前申請的，一般為原告，這是由我國《民事訴訟法》第一百零一條的規(guī)定決定的，申請人須在法院采取保全措施后30日內(nèi)提起確認不侵權(quán)之訴，如電商法規(guī)定了平臺的“十五日等待期”，若此時正經(jīng)歷“雙11”大促，則商家可于訴前立即向法院提起恢復(fù)鏈接申請，以免遭受巨大損失。
5“反向行為保全”是否以反訴為必要？
訴前提起，申請人系原告，不涉及反訴問題；訴訟中被告提起，是否以反訴為必要呢？筆者認為，確認不侵權(quán)之訴與侵權(quán)之訴存在競合，無必要作為侵權(quán)之訴的反訴存在，因其沒有訴的利益而無須以反訴為必要。
關(guān)于本案的幾點建議
1
本案依據(jù)先于執(zhí)行裁定支持恢復(fù)鏈接，稍有不妥。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百六十九條規(guī)定，先予執(zhí)行應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人訴訟請求的范圍。本案中，原告的訴訟請求不包含“恢復(fù)鏈接”的內(nèi)容。故除非被告提起反訴，要求恢復(fù)商品鏈接，否則，法院依據(jù)先于執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定作出本案裁決，略顯不妥。
2
本案依據(jù)行為保全裁定支持恢復(fù)鏈接，更為恰當(dāng)。
《民事訴訟法》第一百條規(guī)定了訴訟中行為保全，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。本案中，因天貓平臺刪除商品鏈接的行為，商家將錯過“6.18”銷售旺季，將對商家造成難以彌補的損害，據(jù)此法院可裁定責(zé)令天貓平臺恢復(fù)鏈接。本案與法律規(guī)定的不同之處在于，平臺與商家均系本案被告，而非對立的雙方當(dāng)事人，因此不屬于一般的行為保全模式，故稱為“反向行為保全”。本案依據(jù)行為保全作出裁定更為恰當(dāng)。
后記
筆者有幸于2018年12月份《電子商務(wù)法》正式施行前參加了“北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心年會”，與多位《電子商務(wù)法》草案的制定者、專家學(xué)者等大咖就電商法的落地實施進行過深入的交流和探討，其中就包含對“惡意投訴起訴”“十五日等待期”等情形的應(yīng)對。
《電子商務(wù)法》第四十二條規(guī)定了電商平臺的“通知-刪除”規(guī)則，同時也規(guī)定因通知錯誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依法承擔(dān)民事責(zé)任，惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔(dān)賠償責(zé)任。
該法第四十三條規(guī)定了“十五日等待期”，即電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施。
可見，《電子商務(wù)法》對于“惡意通知”情形更關(guān)注于事后救濟，而非事前預(yù)防；對于平臺忽略其主觀能動性、不賦予其實質(zhì)審查權(quán)利，只關(guān)注其轉(zhuǎn)送、必要措施等是否到位。不過，像阿里這種比較完善的大平臺，其實際運營會比法律規(guī)定的更進一步，在收到侵權(quán)投訴后會由小二先就侵權(quán)與否進行實質(zhì)性審查，以免誤刪。本案中，“天貓公司接到丁曉梅的投訴后，天貓公司一方面聽取了投訴商家和被投訴商家的意見，另一方面又由其關(guān)聯(lián)公司委托第三方對侵權(quán)行為能否成立進行評判，并認為被訴侵權(quán)行為不成立，故未對銷售鏈接采取刪除等措施”就是最好的印證。
江蘇省南京市中級人民法院的這一裁決之所以意義重大，是因為其在法律未予規(guī)定完善的空白領(lǐng)域，率先通過判例的形式，有效的保證了當(dāng)事人不因涉訴而受到難以彌補的損害，一方面保障了當(dāng)事人的訴權(quán)，另一方面亦保護了被訴方的利益，筆者將其理解為系刑事訴訟中“無罪推定原則”在民事訴訟中的推廣適用，對于當(dāng)事人“惡意侵權(quán)投訴”等惡意行為具有有效的規(guī)制作用，值得贊賞和學(xué)習(xí)?。ㄎ?網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江澤大律師事務(wù)所律師馬愷濃）
