(電子商務(wù)研究中心訊) 2016年8月5日，國家工商總局正式發(fā)布《消費者權(quán)益保護法實施條例》(征求意見稿)，其第二條擬規(guī)定：“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的,其權(quán)益受本條例保護。但是金融消費者以外的自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”。值得說明的是，這是國家工商總局第二次發(fā)布該征求意見稿，在6月發(fā)布的原征求意見稿中，原條款表述為“但是自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”。
從條款表述而言，工商總局要正式圍剿職業(yè)打假人，這個職業(yè)前途堪憂。但實際上，對職業(yè)打假人而言，形勢可能更為嚴峻，征求意見稿的“幕后推手”其實是全國人大以及國務(wù)院，而不僅僅只是工商總局。在征求意見稿起草說明文件中，工商總局明確消費者權(quán)益保護法實施條例是根據(jù)全國人大和國務(wù)院的要求而起草的，《消費者權(quán)益保護法實施條例》最終的法律等級是“行政法規(guī)”，而不僅僅只是工商總局頒布的“規(guī)章”。這從本法冠名為“條例”(行政法規(guī)的一般名稱)，以及消法第二條規(guī)定只有法律和法規(guī)才能規(guī)范消法保護的立法授權(quán)，便可知一斑。1金融消費領(lǐng)域仍允許職業(yè)打假人存在？
征求意見稿增加了“金融消費者”的概念，并說明除金融消費者主體以營利為目的購買商品或服務(wù)外，不適用消法條例(這和第一稿意見不一致)。這段話的意思是金融消費領(lǐng)域內(nèi)的消費者仍允許以營利為目的，允許職業(yè)打假人的存在？
這似乎錯會了工商總局的意思。金融消費者雖然不可名狀，但仍可大致框算出其基本含義，國務(wù)院今年還曾頒布保護金融領(lǐng)域消費者權(quán)益的政策意見，總體上屬于傳統(tǒng)金融，如銀行存取款、理財產(chǎn)品，以及互聯(lián)網(wǎng)金融，如第三方支付、網(wǎng)上理財、P2P、互聯(lián)網(wǎng)眾籌等。而這些金融消費者和傳統(tǒng)商品和服務(wù)交易中的消費者，最大的區(qū)別在于傳統(tǒng)商品和服務(wù)領(lǐng)域消費者以對價換取的是一次買斷的商品或服務(wù)的價值，而金融消費者以對價購買的是，同時其購買目的也是“增值產(chǎn)品”，即金融產(chǎn)品可能會給消費者帶來貨幣增值，其購買的目的中本身就包含“營利”因素。
當(dāng)然，個人認為，新征求意見稿中此處的“營利”應(yīng)改為“贏利”為妥。以“營利”為目的中的營利，其營利來源應(yīng)當(dāng)是指“有意通過消法退一賠三”或“十倍賠償”等方式來獲得商品本身價值之外的利益，而不是商品或服務(wù)本身能帶來利益；同時金融消費者購買金融產(chǎn)品本身不屬于“營利”這種商業(yè)行為，而只屬于“贏利”之經(jīng)濟目的。
2職業(yè)打假人的雙重屬性，“知假買假”和“營利目的”職業(yè)打假人，一般定義以營利為目的購買產(chǎn)品的人，然而實際上，目前并沒有法規(guī)或司法解釋對職業(yè)打假人這一名詞進行解釋，人們總是恍惚地覺得某種行為就是職業(yè)打假人，所以，看到很多地方的司法白皮書總是云“目前審理的案件中有很大比例都是職業(yè)打假人而產(chǎn)品的案件”時，我就很好奇了，如果法院已經(jīng)心知肚明有很大比例的職業(yè)打假，那為何判決職業(yè)打假仍基本都能勝訴？
說明，法院并不排斥職業(yè)打假！然，法院基本都支持職業(yè)打假的訴請，不是因為別的，就因為一個司法難題——“如何證明職業(yè)打假人是以營利為目的？”這關(guān)系到職業(yè)打假人的兩個維度——“知假買假”和“營利目的”。
最高院關(guān)于食品消費案件中已經(jīng)明確“知假買假”仍可獲賠，說明了在現(xiàn)實情況下商家若仍以“知假買假”作為訴訟案件中的抗辯要點，將會是一場徒勞，很多人認為，最高院的這部司法解釋成為了職業(yè)打假人的尚方寶劍，實際上最高院只是明確了職業(yè)打假人的其中一項屬性，職業(yè)打假人雖然握有知假買假這一尚方寶劍，另外頭上也懸了一把營利為目的的達摩克利斯之劍。故，目前商家唯一可以利用的救命稻草就是“證明職業(yè)打假人是以營利為目的”，如果商家能證明，法院一定雙手支持，但對目的的證明可是一場唯心主義戰(zhàn)爭，要像讀心術(shù)一樣讀取職業(yè)打假人的內(nèi)心目的是“營利”，這怎么可能？
很多商家都進行了前赴后繼地嘗試，但可惜，效果并不理想。
3證明“以營利為目的”的司法難題
經(jīng)檢索大量職業(yè)打假案件，目前商家用以證明職業(yè)打假人以“營利為目的”無非主要以如下幾種途徑來實現(xiàn)：一是購買數(shù)量超過合理自用；二是多次舉報、反復(fù)訴訟。但法院怎么看，這樣的行為足以證明職業(yè)打假人是“營利為目的”么？
《深圳市中級人民法院民事審判庭關(guān)于審理涉及食品安全民事案件裁判標(biāo)準的審判長聯(lián)席會議紀要》曾規(guī)定：“消費者因購買不符合食品安全標(biāo)準的數(shù)量明顯超過普通消費者的正常生活需要的，可以認定其是以盈利為目的的專門購買不符合食品安全標(biāo)準的食品”，但“可惜”的是，這個條款目前在司法實踐中被援引的記錄是“零”，爭議太大，似乎已經(jīng)被暫停實施了，畢竟一個人買多少東西以及是否超過普通消費需求，不是一個法院所能理解的，就像一個瘦子無法理解一個胖子為何要同時買10個包子一樣。
廣州中院審理查明：“2014年5月20日，被上訴人在上訴人處購買了廣東省潮安縣莊園春食品有限公司生產(chǎn)的愛味特牌沙爹豬肉脯104盒，單價26.3元／盒，金額合計2735.2元”，故被告認為“涉案產(chǎn)品數(shù)量超出了普通個人消費者的合理數(shù)量，所以被上訴人并非消費者的身份“，同時“被上訴人涉訴同類案件數(shù)量多，被上訴人的行為反映出被上訴人是職業(yè)打假，進一步證明被上訴人購買產(chǎn)品的目的并非生活消費”，一個人買104盒豬肉脯，夠不合理了吧，但廣州中院仍駁回了商家的上訴。【廣州市中級人民法院二審(2014)穗中法民一終字第7279號】
北京一中院關(guān)于屈臣氏案是這么認為的：“宮效偉是否多次在屈臣氏公司下屬分店購買相似產(chǎn)品，并基于產(chǎn)品已過期等事由要求屈臣氏公司進行十倍賠償?shù)仁聦嵅⒎欠裾J宮效偉消費者身份的事由，宮效偉的合法權(quán)益理應(yīng)得到保護”(一審裁判理由)和“屈臣氏第五分店、屈臣氏公司提交的證據(jù)均不足以證明宮效偉購買涉案商品并非系用于生活消費，亦未能提供充分證據(jù)證明宮效偉的行為系有組織的、經(jīng)常性活動”(二審判決理由)。【北京市第一中級人民法院二審(2014)一中民(商)終字第08589號】
浙江省杭州中院是這么理解的“生活消費需要并不是規(guī)定需有主觀上的消費目的，而僅是從客觀上確定了與生產(chǎn)消費相對的消費行為。只要消費者在市場交易中購買、使用商品或者接受服務(wù)不是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動所需，就應(yīng)認定為“為生活消費需要”的消費者，屬于消費者權(quán)益保護法調(diào)整的范圍。優(yōu)梵公司以王忠有多次打假經(jīng)歷，主張其不符合消費者的資格身份，于法無據(jù)。”【(2015)浙杭民終字第2868號】
看看，商家以購買數(shù)量超過合理自用以及多次舉報、反復(fù)訴訟等來證明“營利為目的”實際上仍不具備完全可行性。但個人曾檢索到一位非常“勇敢”的職業(yè)打假人，在法庭上直白承認自己是“職業(yè)打假者”，法院故認為“原告在庭審中認可自己屬于‘職業(yè)打假者’，系‘知假買假’，因此本院認定其行為具有營利的目的，對其消費者的身份不予認定”【上海市奉賢區(qū)人民法院一審(2014)奉民一(民)初字第694號】，雖然對判決結(jié)果個人不認同，但這樣的職業(yè)打假人以情緒代替理智，也似乎太不職業(yè)了。當(dāng)然，以上也屬個案，在個別案件中，確實會有法院會以多次訴訟等理由判決職業(yè)打假人敗訴，但不具備可參考性，至于市面上流轉(zhuǎn)的“職業(yè)打假人敗訴”類案件，很多也完全是因為其它原因，如沒能證明商家欺詐等原因而敗訴。
當(dāng)然，從上述各類案件中，也可提煉出“生產(chǎn)經(jīng)營”、“有組織有預(yù)謀”等“營利目的”的組成關(guān)鍵詞。但這類關(guān)鍵詞如何認定，誰都不知道，這就需要斗智斗勇了，比如提供職業(yè)打假人工作、收入記錄，參加職業(yè)打假職業(yè)培訓(xùn)，溝通錄音等方式來證明。
所以，工商總局發(fā)布該征求意見稿，實際上在現(xiàn)實中屬于“然并卵”，很多媒體報道說條例出來后“職業(yè)打假將遇重創(chuàng)”其實只是意淫而已，職業(yè)打假未到窮途末路和山窮水盡之處，職業(yè)打假的存在也類如黑格爾所稱的存在即合理。相比于商家和職業(yè)打假人在網(wǎng)絡(luò)上各自哭訴不公，我們倒應(yīng)該更樂于見到兩者握手言歡的局面，比如商家可以聘請職業(yè)打假人出任自己的首席體驗官CXO，直接協(xié)商發(fā)放低于法定的賠償標(biāo)準，這樣消費者也能繼續(xù)受益。(來源：麻策律師）
