(電子商務(wù)研究中心訊) 摘要：互聯(lián)網(wǎng)金融是我國近年出現(xiàn)的新產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，潛藏著諸多風(fēng)險(xiǎn)。但其尚在不斷的分化組合與發(fā)展中，因此由國家直接立法對其實(shí)行規(guī)制并非萬全之策。為了控制風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由監(jiān)管機(jī)構(gòu)引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機(jī)構(gòu)形成企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，然后提煉成行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，最后形成社會組織的自律章程，即軟法。在軟法治理的基礎(chǔ)上，由監(jiān)管層進(jìn)行調(diào)研，將適用的軟法規(guī)則上升為硬法。同時(shí)，在推進(jìn)軟法治理中，還應(yīng)確保軟法制定的程序和內(nèi)容公正并保證公眾的廣泛參與，以充分發(fā)揮軟法治理的效力。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融;國家治理;硬法;軟法
一、互聯(lián)網(wǎng)金融的內(nèi)涵和風(fēng)險(xiǎn)
2013年11月12日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出發(fā)展普惠金融，鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，豐富金融市場層次和產(chǎn)品。2014年3月5日，李克強(qiáng)總理在全國人大會議作政府工作報(bào)告時(shí)提出，要促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，讓金融成為一池活水，更好地澆灌小微企業(yè)、“三農(nóng)”等實(shí)體經(jīng)濟(jì)之樹。互聯(lián)網(wǎng)金融的普惠金融特性，對推進(jìn)金融業(yè)平民化和人性化，貫徹落實(shí)十八屆三中全會提出的實(shí)現(xiàn)普惠金融的目標(biāo)以及政府工作報(bào)告提出的互聯(lián)網(wǎng)金融戰(zhàn)略，具有重要意義。
2013年，因P2P網(wǎng)絡(luò)借貸盛行、余額寶橫空出世，被稱為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展元年?；ヂ?lián)網(wǎng)金融利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)(移動(dòng)互聯(lián)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)科學(xué)等)，在平等、協(xié)作、開放、分享的互聯(lián)網(wǎng)思維推動(dòng)下，不斷推出新的金融產(chǎn)品和服務(wù)，包括：第三方支付(如支付寶)、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸(如第一車貸)、眾籌(如天使街)、“寶寶”類互聯(lián)網(wǎng)直銷基金(如余額寶)、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)(如眾安保險(xiǎn))、貸款搜索與比價(jià)門戶網(wǎng)站(如融360)、供應(yīng)鏈金融(如阿里小貸)、網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣(如比特幣)、互聯(lián)網(wǎng)理財(cái)與記賬網(wǎng)站(如挖財(cái)網(wǎng))、互聯(lián)網(wǎng)金融第三方信息平臺(如網(wǎng)貸315)等。
互聯(lián)網(wǎng)金融利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)降低了服務(wù)成本，也降低了產(chǎn)品和服務(wù)供給方和需求方的信息不對稱，使得邊際收益上升，邊際成本下降，提高了服務(wù)效率和服務(wù)覆蓋面。特別是在偏遠(yuǎn)地區(qū)，居民、中小微企業(yè)、個(gè)體工商戶和低收入人群，能以合理價(jià)格獲得便利的金融服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)金融也因此形成了長尾效應(yīng)。在這種模式下，金融市場參與者具有大眾化、平民化甚至娛樂化的趨勢。人們可以通過互聯(lián)網(wǎng)(特別是以智能手機(jī)為終端)便捷地進(jìn)行金融交易。
然而，互聯(lián)網(wǎng)金融是新興事物，在諸如網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌和網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣等領(lǐng)域尚缺乏完善的監(jiān)管，在發(fā)展過程中存在多種風(fēng)險(xiǎn)。尤其在P2P網(wǎng)貸行業(yè)，非法吸引公眾存款、集資詐騙等問題不斷涌現(xiàn)，典型如2014年4月出現(xiàn)的“旺旺貸”跑路事件。其與以往惡意卷款跑路、集資詐騙的網(wǎng)貸平臺(如福翔創(chuàng)投)不同，不但具有一定規(guī)模，還有真實(shí)有效的工商營業(yè)執(zhí)照、ICP備案、組織機(jī)構(gòu)代碼等各種資質(zhì)，并經(jīng)過百度認(rèn)證(“百度信譽(yù)V”)。該事件重創(chuàng)了整個(gè)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)的聲譽(yù)，導(dǎo)致百度將P2P、融資類、網(wǎng)絡(luò)理財(cái)?shù)扔锌赡芪展娰Y金進(jìn)行增值服務(wù)的推廣客戶全部下線。據(jù)網(wǎng)貸之家統(tǒng)計(jì)，至2015年8月末，正常運(yùn)營的P2P網(wǎng)貸平臺有2283家，因限制提現(xiàn)、倒閉、卷款跑路、被黑客攻擊導(dǎo)致網(wǎng)站運(yùn)作困難，甚至因此停止運(yùn)營的問題平臺有976家。后者中，有79.1%的平臺跑路。由于網(wǎng)絡(luò)借貸打破了時(shí)間和空間的限制，因此一旦出現(xiàn)平臺實(shí)際控制人卷款跑路，網(wǎng)貸投資人往往維權(quán)成本極高，損失慘重。
總體而言，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新為我國金融改革帶來了巨大動(dòng)力，但其風(fēng)險(xiǎn)也在一定程度上影響了社會穩(wěn)定?；ヂ?lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)主要包括：政策與法規(guī)存在不確定性;傳統(tǒng)金融既有風(fēng)險(xiǎn)和網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)相疊加;信息易被濫用;可信證據(jù)保存;非法集資等(鄧建鵬，2014)。作為一個(gè)新興事物，有些創(chuàng)新與傳統(tǒng)金融監(jiān)管規(guī)則存在差異，甚至在某些領(lǐng)域挑戰(zhàn)了我國法律，給監(jiān)管帶來治理難題。因此，國家和社會亟需以恰當(dāng)合理的方式對其進(jìn)行有效監(jiān)管，控制風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展。
二、新型社會治理與軟法
對于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的治理問題，受固有思維與治理模式慣性的影響，不少學(xué)者、業(yè)內(nèi)人士依舊呼吁國家立法和監(jiān)管。例如，針對金融領(lǐng)域法律法規(guī)滯后于金融信息化業(yè)務(wù)活動(dòng)的發(fā)展，羅明雄、唐穎和劉勇(2013)提出，我國必須加大、加強(qiáng)金融法律體系的建設(shè)。類似要求加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)金融的立法、監(jiān)管與治理的研究也很多(如李有星、陳飛和金幼芳，2014;張慶昉，2013;陳瓊，2014)，但均未提及互聯(lián)網(wǎng)金融軟法治理。這種依據(jù)國家法律治理社會的思路是中國的長期主流，歷史上存在濃厚的國家主義法制傳統(tǒng)。戰(zhàn)國時(shí)期《韓非子·難三》提出，“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者”;《管子·任法》認(rèn)為，“夫生法者，君也，守法者，臣也;法于法者，民也”;舊時(shí)的思想家認(rèn)為，只有國家制定的規(guī)則，才能視為法律。法家甚至有“法律萬能主義”的情結(jié)，力圖在治理國家時(shí)“事皆決于法”、“萬事皆有法式”。在這種固有思維模式下，傳統(tǒng)中國的官僚集團(tuán)面對法律之外的其他社會規(guī)范，大多持否定態(tài)度。新中國成立后，法律一直被認(rèn)為是由國家制定或認(rèn)可的、體現(xiàn)掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級意志的、依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總和(羅豪才，2009)。
我國固有治理模式具有典型的國家法(行政法學(xué)者稱為硬法)依賴癥。這種模式存在一些弊端：一是國家法的普適性使其無法顧及社會差異;二是過分強(qiáng)調(diào)國家意志對社會的干預(yù)，忽略了社會規(guī)范的治理，易造成國家與社會在某些層面直接對抗，導(dǎo)致國家法執(zhí)行成本和難度加大;三是片面強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)治，搞一刀切，易忽視群體差異和行業(yè)差異。因此，對國家統(tǒng)治主導(dǎo)的治理模式值得重新思考。
互聯(lián)網(wǎng)金融的模式和業(yè)態(tài)沒有完全定型，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的規(guī)則也尚在生成過程中。在其規(guī)則和規(guī)律都還不完全清楚的情況下，國家無法制定出一套大而全的互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系。此時(shí)由立法機(jī)關(guān)直接出臺國家法，可能導(dǎo)致與實(shí)際情況不相符合的“硬傷”。單靠政府監(jiān)管和出臺監(jiān)管細(xì)則也無法產(chǎn)生應(yīng)有的預(yù)期效果?；ヂ?lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域雖然有一些間接相關(guān)的法規(guī)，如《合同法》中的居間合同條款可部分適用P2P網(wǎng)貸業(yè);買賣合同條款可部分適用商品回報(bào)類眾籌等，但大都欠缺現(xiàn)成的、直接的和系統(tǒng)性的硬法規(guī)制。如股權(quán)眾籌，目前并無對應(yīng)的法律給予規(guī)制，在原有的《證券法》、《刑法》關(guān)于發(fā)行股票∕股份的限制性或禁止性條款修訂之前，眾籌業(yè)務(wù)部分涉嫌違法(鄧建鵬，2014)。為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，一些涉及民間集資的法律和司法解釋還需進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，但立法機(jī)構(gòu)與監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定法律的時(shí)機(jī)目前尚不成熟。若缺乏及時(shí)的規(guī)則治理和監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)的疊加效應(yīng)將導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)加大，給投資者造成巨大損失，甚至嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定。例如，總成交量達(dá)126億元的網(wǎng)貸平臺盛融在線，違規(guī)自融近億元，其高達(dá)3000萬元的壞賬，導(dǎo)致大量投資者紛紛要求提現(xiàn)。由于多達(dá)4.3億元資金無法籌集，最終導(dǎo)致盛融在線于2015年3月歇業(yè)。
隨著IT技術(shù)的發(fā)展，舊有的治理模式已經(jīng)無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)金融各產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的變化。如某些P2P平臺已由單純的信息服務(wù)中介部分演化為信用中介，涉及的法律關(guān)系很復(fù)雜，已不是單純的居間服務(wù)法律關(guān)系。有的P2P平臺不再是點(diǎn)對點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)借貸，而是轉(zhuǎn)變?yōu)樯?biāo)投資、固定收益理財(cái)產(chǎn)品銷售、保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品銷售的綜合性平臺。另外，股權(quán)眾籌還涉及信息披露、資金監(jiān)管、項(xiàng)目發(fā)起人的誠信以及股東人數(shù)的限定等問題。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，立法在我國具有很長的法定程序與周期，成本很高，提出立法需2—3年后才可正式推出法律。例如第三方支付，央行從開始監(jiān)測到發(fā)放牌照，耗時(shí)5年才制定出相關(guān)法規(guī)。而立法之后如果不能切中要害(如其預(yù)先規(guī)制的對象后來發(fā)生重大變化)，不能解決實(shí)際問題，則法律形同虛設(shè)，權(quán)威淪喪。因此，單純依賴制定國家法律法規(guī)進(jìn)行治理，難以滿足互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。以目前互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展?fàn)顩r判斷，即使制定了相應(yīng)法規(guī)，原來制定的法規(guī)規(guī)制的某些對象可能漸次衰弱，甚至消失。面對正在高速發(fā)展及分化組合的互聯(lián)網(wǎng)金融，以國家立法形式治理新興業(yè)態(tài)存在不足。因此，對互聯(lián)網(wǎng)金融的治理，不應(yīng)僅限于國家立法。
新時(shí)期，包括國家法治理在內(nèi)的國家管理模式應(yīng)對新興業(yè)態(tài)不再完全適用。創(chuàng)新社會治理模式，應(yīng)考慮社會自生規(guī)則的內(nèi)在價(jià)值。在現(xiàn)實(shí)中，此種問題不斷顯現(xiàn)，并引發(fā)了固有的“國家—控制”范式的危機(jī)。因此，政府應(yīng)加強(qiáng)社會治理創(chuàng)新，走出單純以國家法律治理為軸心的范式。在這個(gè)公共治理模式興起的時(shí)代，將公共事務(wù)管理都付諸政府管控，勢必造成國家行政資源的浪費(fèi)，還會忽略社會群體主體性的存在，壓制社會自治的拓展(羅豪才和宋功德，2009)。鄭言和李猛(2014)認(rèn)為，從20世紀(jì)80年代，許多國家和地區(qū)開始嘗試重新配置公共權(quán)力，試圖通過向社會組織、私營部門等開放權(quán)力的方式來提高國家管理的彈性與韌性。這股潮流被學(xué)術(shù)界總結(jié)為由“統(tǒng)治”向“治理”的轉(zhuǎn)變。在這一模式下，國家與社會的關(guān)系從管理者與被管理者的二元對立中解放出來，形成理性、互利、合作的關(guān)系。
在這種新型治理模式下，國家法如果與其他社會規(guī)范治理相結(jié)合，可以形成良性互動(dòng)，去除單一國家法治理傳統(tǒng)的負(fù)面因素。國家法由于不能頻繁進(jìn)行修改、補(bǔ)充，面對社會中不斷出現(xiàn)的新問題，具有滯后性。相對而言，軟法則因其內(nèi)容的靈活性和制定、修改程序的簡便性，為擺脫國家法的這種困境提供了可能性(姜明安，2006)。
在互聯(lián)網(wǎng)金融治理領(lǐng)域，基于社會公共治理模式下的軟法治理，或許是應(yīng)對當(dāng)下問題的有效路徑，行業(yè)自律準(zhǔn)則和行業(yè)公約是軟法的重要內(nèi)容。軟法是由一定人類共同體制定或認(rèn)可的用于規(guī)范共同體組織和共同體成員行為的規(guī)則。軟法由各種不同的共同體根據(jù)其自身情況量身定做,涉及不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同單位的具體情況,有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)別和具體的正義(姜明安，2006)。
與硬法相比，推行互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理，具有其特有的優(yōu)勢。一是軟法的創(chuàng)制程序更加快速靈活，針對互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域出現(xiàn)的新變化、新問題，能夠及時(shí)調(diào)整。二是相對硬法的普適性和強(qiáng)制性特征，軟法更加強(qiáng)調(diào)協(xié)商性和治理對象的互動(dòng)性，能夠通過細(xì)化和量化的方式配合硬法適用，并通過社會多元主體協(xié)商合作，實(shí)現(xiàn)社會治理目標(biāo)。三是互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品與服務(wù)的提供者最接近市場，在各自領(lǐng)域擁有專業(yè)優(yōu)勢，由其承擔(dān)規(guī)則制定任務(wù)，能夠?qū)崿F(xiàn)商業(yè)活動(dòng)的自由。
近年來，軟法治理理論在我國得到了較快發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域是軟法治理的理想試驗(yàn)田。2015年7月，央行等十部委發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，確定銀監(jiān)會監(jiān)管P2P網(wǎng)貸、證監(jiān)會監(jiān)管股權(quán)眾籌和互聯(lián)網(wǎng)基金，保監(jiān)會監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)。此后，保監(jiān)會出臺了《互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》;網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌、網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣等領(lǐng)域，公布了監(jiān)管細(xì)則的征求意見稿，但尚未出臺正式的監(jiān)管規(guī)則。本文建議監(jiān)管機(jī)構(gòu)出臺規(guī)范時(shí)應(yīng)以軟法為先，推動(dòng)建立行業(yè)社會組織，促成行業(yè)自律。目前在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)自律組織。2013年，互聯(lián)網(wǎng)金融千人會俱樂部(簡稱IFC1000)正式成立;2013年8月9日，擁有33家發(fā)起單位的中關(guān)村互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會成立;2014年10月，深圳互聯(lián)網(wǎng)眾籌行業(yè)的9家眾籌平臺成立國內(nèi)眾籌行業(yè)首個(gè)股權(quán)眾籌聯(lián)盟。
監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)已有社會規(guī)則形成規(guī)范。在該領(lǐng)域，社會規(guī)則的形成主要包括以下流程：企業(yè)規(guī)范業(yè)務(wù)流程，細(xì)化操作要點(diǎn)，嚴(yán)格風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn);通過行業(yè)自身努力、企業(yè)間溝通，制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，形成行業(yè)自律準(zhǔn)則和行業(yè)公約。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融的行業(yè)協(xié)會應(yīng)注重發(fā)揮自身作用，引導(dǎo)企業(yè)形成產(chǎn)品規(guī)則、企業(yè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)流程，由此提煉并形成行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)自律公約(即軟法)。互聯(lián)網(wǎng)金融軟法的制定主體一般是國家與政府之外的社會共同體(如P2P行業(yè)組織、眾籌協(xié)會、互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會等)。軟法主要由共同體成員的承諾、誠信、輿論或紀(jì)律來保障執(zhí)行。此外，軟法的爭議由行業(yè)組織民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)處理或爭議當(dāng)事人自行協(xié)商解決?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的軟法治理應(yīng)在政府主導(dǎo)、行業(yè)自律、機(jī)構(gòu)內(nèi)控、社會監(jiān)督下，綜合發(fā)揮功效。
在此基礎(chǔ)上，監(jiān)管部門可將已得到市場檢驗(yàn)和認(rèn)可的部分行業(yè)規(guī)范、社會規(guī)范轉(zhuǎn)化成為法律。由于這樣制定的國家法具有社會廣泛認(rèn)可，且其施行效果已大部分獲得社會檢測，因而在日后執(zhí)行中能更充分地發(fā)揮其法律效力。
三、軟法治理的英國經(jīng)驗(yàn)
英國P2P行業(yè)的治理是“行業(yè)自律+政府監(jiān)管”模式，這為促進(jìn)該行業(yè)發(fā)展提供了優(yōu)良的治理環(huán)境。2011年3月，由Zopa、RateSetter、Funding Circle三家P2P公司成立了行業(yè)自律協(xié)會—P2PFA(全稱為Peer to Peer Finance Association)。目前協(xié)會成員共有8家：Zopa，RateSetter，F(xiàn)unding Circle，Thin Cats，LendInvest，Madiston LendLoanInvest，Wellesley和Co及MarketInvoice。成員覆蓋了英國P2P借貸市場95%的份額。該協(xié)會出臺了一套嚴(yán)格法則，以促進(jìn)高標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營行為和消費(fèi)者保護(hù)。同時(shí)，協(xié)會向政府申請成為合法組織，接受政府監(jiān)管。英國政府要求P2P行業(yè)遵守政府相關(guān)法律、規(guī)則的同時(shí)，嚴(yán)格遵守P2PFA制定的運(yùn)營法則。這些法則彌補(bǔ)了P2P行業(yè)法律的空白，成為政府出臺新法案的基礎(chǔ)。
P2PFA協(xié)會規(guī)定了十條運(yùn)營法則，涉及高級管理層、最低運(yùn)營資本、客戶資金分離、信用風(fēng)險(xiǎn)管理等多個(gè)層面。為了表示協(xié)會成員受到相關(guān)監(jiān)管，以獲取客戶信任甚至實(shí)現(xiàn)經(jīng)營壁壘，法則內(nèi)容偏向微觀層面，側(cè)重于公司的經(jīng)營體系;而FCA(英國金融監(jiān)管局)從P2P行業(yè)發(fā)展和消費(fèi)者保護(hù)的角度提出要求，監(jiān)管融資類眾籌平臺，其規(guī)定更偏向于整個(gè)行業(yè)的宏觀層面。但兩者最終目的都是要實(shí)現(xiàn)P2P公司和客戶的雙贏(黃震、鄧建鵬、熊明和任一奇，2014)。
英國政府注重寬松的非審慎型監(jiān)管，僅對投資者保護(hù)進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，讓行業(yè)自律發(fā)揮更大的作用，平衡創(chuàng)新與金融安全。英國P2P網(wǎng)貸業(yè)采取“先行業(yè)協(xié)會、再政府監(jiān)管”的模式，是一種比較務(wù)實(shí)、漸進(jìn)的做法，既不會因嚴(yán)格的金融監(jiān)管而限制創(chuàng)新，又不會使行業(yè)放任自流。2014年4月英國P2P行業(yè)獲得了200%的年增長率(黃震，2014)。此外，英國每推進(jìn)一部重要的金融立法，相關(guān)部門即出臺配套規(guī)則、準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)等軟法文件，以確保國家法律全面實(shí)施。
2013年8月，中國小額信貸聯(lián)盟P2P委員會(北京)發(fā)布了《P2P小額信貸信息咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)行業(yè)自律公約》(以下簡稱《北京自律公約》)，對P2P機(jī)構(gòu)服務(wù)出資人、借款人、行業(yè)管理要求、行業(yè)企業(yè)退出機(jī)制、行業(yè)從業(yè)人員等方面提出了相關(guān)自律要求。同時(shí)，這些細(xì)則對P2P服務(wù)機(jī)構(gòu)的信息披露也做了詳細(xì)規(guī)定?！侗本┳月晒s》要求，行業(yè)自律對于出資人要制定準(zhǔn)確的風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)：鑒于風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)本身的復(fù)雜性以及風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)對于行業(yè)健康發(fā)展的重要性，P2P服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)該按照統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)定義方式定期進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。P2P代表機(jī)構(gòu)共同發(fā)布《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺技術(shù)白皮書》，制定了P2P行業(yè)的IT平臺技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對P2P平臺功能、平臺部署技術(shù)、平臺運(yùn)營技術(shù)等方面提出了要求。在特定的企業(yè)領(lǐng)域，軟法適用主要體現(xiàn)在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范和企業(yè)治理規(guī)范等具體細(xì)節(jié)中，這些規(guī)則需要根據(jù)科技、時(shí)代的變化隨時(shí)調(diào)整。
2013年12月，上海網(wǎng)絡(luò)信貸服務(wù)業(yè)企業(yè)聯(lián)盟發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》)?！稑?biāo)準(zhǔn)》涉及資金的第三方存管、清結(jié)算分離、風(fēng)險(xiǎn)管理制度、定期信息披露、出借人利益保護(hù);同時(shí)，對注冊資本、任職資格、從業(yè)人員備案等也均有詳細(xì)的限制規(guī)定，對改變目前P2P的創(chuàng)業(yè)門檻過低、人員素質(zhì)魚龍混雜的局面起到了一定的示范作用(黃震和鄧建鵬，2014)。
雖然我國在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域成立了上述一些行業(yè)協(xié)會，也制定了一些自律章程，但與英國相比，由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)尚未全面直接介入具體的監(jiān)管工作，尚不能形成協(xié)會自律與政府監(jiān)管間的良性互動(dòng)，也沒有在已有軟法基礎(chǔ)上制定相關(guān)規(guī)則，各協(xié)會制定的自律章程亦缺乏對成員企業(yè)的約束效力，因而無法實(shí)現(xiàn)英國同行的監(jiān)管效應(yīng)。
四、軟法治理應(yīng)注意的問題
(一)軟法制定的程序公正問題
社會規(guī)范、行業(yè)規(guī)范和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的源頭往往依賴處于社會或市場強(qiáng)勢地位、甚至占據(jù)壟斷地位的個(gè)體或者企業(yè)巨頭，其對制定規(guī)范的影響很大(劉偉，2012)，甚至可能成為軟法核心內(nèi)容的實(shí)際制定者。因此，軟法往往可能首先代表了制定者的自身利益。姜明安(2006)認(rèn)為，軟法最大的優(yōu)勢是規(guī)制對象的廣泛參與。如果失去這一優(yōu)勢,其積極功能和作用就會大打折扣,甚至可能淪為相應(yīng)組織、單位負(fù)責(zé)人專制、獨(dú)裁和侵犯共同體成員合法權(quán)益的工具。歷史上，社會規(guī)范的這種特征甚為典型。例如明清時(shí)期鄉(xiāng)村地區(qū)廣泛存在鄉(xiāng)規(guī)民約，往往是由地方上的核心人物(如“有齒德者”、“約正”等鄉(xiāng)村領(lǐng)袖)“首唱”，規(guī)約內(nèi)容基本上是事先給定，具有先驗(yàn)的正確性，其他參與者只能贊成。即使是志同道合者們締結(jié)的“約”，也不完全是對等的合意，而是在某個(gè)主體“首唱”之下，通過眾人“唱和”形成的結(jié)果(寺田浩明，1998)。因此，社會規(guī)范難免有民主合議和“大佬”強(qiáng)制的雙重色彩。
目前，互聯(lián)網(wǎng)金融軟法的主體是相關(guān)企業(yè)及行業(yè)組織的各類標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及行業(yè)自律章程。自《促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展指導(dǎo)意見》發(fā)布后，江蘇、上海、廣東等地的網(wǎng)貸行業(yè)自律協(xié)會也發(fā)布了網(wǎng)貸平臺信息披露自律章程(或征求意見稿)。有的行業(yè)自律章程是以個(gè)別互聯(lián)網(wǎng)金融巨頭的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)衍生出來的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)制定的，存在成員間協(xié)商(合議)與巨頭支配(強(qiáng)制)的雙重性質(zhì)。此類軟法的制定，通常由一些具有雄厚實(shí)力的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)牽頭，內(nèi)容難免受個(gè)別企業(yè)影響甚至支配，制定過程無法顧及處于非核心地位的成員利益，其公允性和正當(dāng)性有待商榷。
2013年12月，中國支付清算協(xié)會牽頭發(fā)起成立互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會，發(fā)起成員單位包括人民銀行清算總中心和征信中心，四大國有銀行在內(nèi)的18家商業(yè)銀行，1家綜合性金融集團(tuán)，國泰君安等證券公司2家，支付寶等支付機(jī)構(gòu)28家，翼龍貸、拍拍貸、紅嶺創(chuàng)投等在內(nèi)的P2P網(wǎng)貸平臺10家，以及高校和研究機(jī)構(gòu)共75家單位。這75家機(jī)構(gòu)共同參與審議并通過了《互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會章程》、《互聯(lián)網(wǎng)金融自律公約》?；ヂ?lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會是第一個(gè)由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)間接主管的，專門針對互聯(lián)網(wǎng)金融的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)，可以作為央行傳遞信息的機(jī)制。但是，此類互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會成員企業(yè)間的影響力或話語權(quán)存在顯著差異，如何平衡成員企業(yè)之間的地位，確保軟法制定時(shí)的程序公正與內(nèi)容公正。對此，需要監(jiān)管層、行業(yè)協(xié)會對軟法制定過程加以引導(dǎo)。軟法應(yīng)由互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)全體成員及其代表協(xié)商共同制定。如果將未經(jīng)民主協(xié)商制定出來的規(guī)則作為行業(yè)內(nèi)規(guī)范，可能侵害其他企業(yè)的利益，危害互聯(lián)網(wǎng)金融健康有序發(fā)展。
公共治理表現(xiàn)為治理主體的多樣化、意志的多樣化、依據(jù)的多樣化等特征。軟法治理是公共治理的具體表現(xiàn)形式之一，因此，軟法治理強(qiáng)調(diào)多主體、多中心、重協(xié)商、雙向互動(dòng)、分散均微(羅豪才和宋功德，2009)。監(jiān)管部門應(yīng)積極發(fā)揮引導(dǎo)和服務(wù)功能，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管部門與社會、團(tuán)體及個(gè)人的良性互動(dòng)，推動(dòng)軟法制定過程透明化并確保利害關(guān)系人的廣泛參與，監(jiān)督軟法制定過程，確保軟法符合公共利益?；ヂ?lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的軟法制定，必須創(chuàng)制出切實(shí)可行的制度，保障社會的各類團(tuán)體、組織、行業(yè)協(xié)會和企業(yè)的積極參與，促進(jìn)相關(guān)利益群體的意志得到充分體現(xiàn)。要發(fā)揮軟法之治內(nèi)在的民主和商談機(jī)制，保證各參與者平等參與、協(xié)商互動(dòng)，推動(dòng)大眾有序參與互聯(lián)網(wǎng)金融軟法的建構(gòu)和實(shí)踐。在軟法訂立過程中，要保證創(chuàng)制主體多樣化，全面反映各種共同體的利益訴求;軟法主體的法律地位應(yīng)平等,使主體間能平等地博弈;軟法制定過程應(yīng)當(dāng)是開放的,滿足公眾廣泛參與和協(xié)商的需要;軟法的制度安排應(yīng)當(dāng)基于共識甚至合意,以滿足其正當(dāng)性需求(羅豪才和宋功德，2006)。因此，在摒棄傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治模式的同時(shí)，應(yīng)處理好政府、市場、社會三者所涉及的公權(quán)力、社會權(quán)力和個(gè)人權(quán)利的關(guān)系。
(二)軟法內(nèi)容的合法性問題
軟法制定應(yīng)遵守合法性原則和非岐視原則。軟法不得與硬法抵觸。軟法制定者不得超越法定權(quán)限范圍?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的軟法治理并不意味著將硬法完全排斥在外。軟法如果抵觸和違反硬法,國家法制將被破壞，其治理也無法形成應(yīng)有的法律效力。如在P2P網(wǎng)貸業(yè)，應(yīng)嚴(yán)格劃清合法借貸、合理集資與非法集資的界限(彭冰，2014)，行業(yè)規(guī)范不得觸犯法律底線與監(jiān)管政策的紅線。
軟法雖然在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融方面有其優(yōu)勢，但也存在欠缺，需要與硬法以及監(jiān)管層的政策原則和法律相契合。如軟法更多依賴從業(yè)者自律，在執(zhí)行力方面較弱。要抑制軟法在這方面的消極作用，保證國家和社會對軟法創(chuàng)制和實(shí)施過程的全面而有效的監(jiān)管(姜明安，2006)。
(三)軟法應(yīng)平衡公眾利益與互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)自身利益問題
軟法規(guī)范的內(nèi)容主要源自行業(yè)自律組織的約定。這些規(guī)范容易偏向企業(yè)共同體的利益，可能與行業(yè)之外的社會公眾利益相悖。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，有的行業(yè)協(xié)會在運(yùn)營中，約定成員單位上報(bào)的所有數(shù)據(jù)僅限內(nèi)部使用，不對外開放。這種行業(yè)約定不利于投資者的投資決策。對此可采取以下措施：一是監(jiān)管部門應(yīng)該有相應(yīng)的規(guī)范引導(dǎo)，尤其應(yīng)以互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者的保護(hù)為核心原則(可參考英國的FCA);二是軟法內(nèi)容應(yīng)該遵循現(xiàn)行硬法，不能以軟法替代現(xiàn)行法律，尤其是不得替代那些禁止性條款，甚至侵犯公眾利益。例如，在互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)收集客戶數(shù)據(jù)時(shí)，應(yīng)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》等法規(guī)，在遵循客戶知情權(quán)和同意權(quán)的前提下收集信息，不得觸犯《刑法》中的相關(guān)禁令(趙秉志，2014)，并按照諸如《信息安全等級保護(hù)管理辦法》的要求，使互聯(lián)網(wǎng)金融平臺具備相應(yīng)的IT技術(shù)，達(dá)到網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)客戶隱私和其他數(shù)據(jù)安全。
(四)硬法主動(dòng)和軟法對接的問題
互聯(lián)網(wǎng)金融近年成為推動(dòng)我國金融業(yè)改革的重要力量，但作為一種新生事物，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新在諸多方面與既有硬法抵觸。無論是商品回報(bào)類的眾籌，還是股權(quán)回報(bào)類的眾籌，以及P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的許多借貸行為，都在不同程度上面臨非法集資的行政法律風(fēng)險(xiǎn)甚至刑事法律風(fēng)險(xiǎn)(劉遠(yuǎn)，2011)。因此，除了軟法與既有硬法的契合外，硬法應(yīng)主動(dòng)與軟法協(xié)調(diào)。軟法是為硬法做準(zhǔn)備，在合適時(shí)機(jī)轉(zhuǎn)化為硬法，或者依硬法授權(quán)發(fā)揮作用。監(jiān)管部門可將P2P網(wǎng)貸行業(yè)自律章程、股權(quán)眾籌信息披露規(guī)則的部分條款上升為監(jiān)管細(xì)則。此外，《證券法》的修訂應(yīng)參考股權(quán)眾籌聯(lián)盟制定的行業(yè)規(guī)范，進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整?？傊?，現(xiàn)行部分金融法律體系應(yīng)進(jìn)行系統(tǒng)性調(diào)整，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)金融健康有序發(fā)展。
綜上所述，推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理是當(dāng)前可行的一條思路。但是，我國存在長期國家法的治理傳統(tǒng)以及國家統(tǒng)治模式，軟法治理理念被監(jiān)管層接受進(jìn)而付諸實(shí)踐尚需時(shí)日。例如，盡管2011年以來，中國小額信貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)聯(lián)席會、上海網(wǎng)絡(luò)信貸服務(wù)業(yè)企業(yè)聯(lián)盟和中關(guān)村互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會等先后成立，并積極制定自律公約、披露信息、與政府部門溝通、規(guī)范日常經(jīng)營等;然而從實(shí)際效果來看，網(wǎng)貸行業(yè)依舊亂象叢生，跑路問題不斷。這表明，單純的自律章程缺乏約束力，行業(yè)自治組織在執(zhí)行方面的效果是有限的。要長期推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展，需要“政府監(jiān)管+第三方機(jī)構(gòu)市場化監(jiān)督+行業(yè)章程自律”，即“硬法+第三方機(jī)構(gòu)市場化監(jiān)督+軟法治理”。對此，監(jiān)管部門要積極引入或認(rèn)可第三方機(jī)構(gòu)(客觀上可以達(dá)到準(zhǔn)監(jiān)督或輔助監(jiān)督的效果)，尤其是引入互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的評級公司、門戶網(wǎng)站等，通過市場化的力量，監(jiān)督互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，及時(shí)曝光業(yè)內(nèi)的違法、違規(guī)行為，預(yù)警高風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)。此外，行業(yè)協(xié)會一方面應(yīng)對本行業(yè)深入調(diào)查研究，制定有效、可行的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與自律章程，形成自律守則;另一方面，自律守則應(yīng)建設(shè)有效的監(jiān)督機(jī)制，對本行業(yè)違法機(jī)構(gòu)和人員給予曝光、批評等懲戒。通過在監(jiān)管部門、互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者中宣傳、樹立軟法治理意識，培育和完善軟法治理機(jī)制，讓軟法“硬”起來。（來源：微信公眾號 黃震互聯(lián)網(wǎng)金融 文/鄧建鵬 黃震 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
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