(電子商務(wù)研究中心訊) 內(nèi)容提要：
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在帶來民間融資正面效應(yīng)的同時(shí)，也出現(xiàn)了一些刑法風(fēng)險(xiǎn)。本文認(rèn)為，控制P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法風(fēng)險(xiǎn)，不能只盯著刑事法本身，要從基礎(chǔ)立法做起。研究了完善社會(huì)征信體系和第三方信用評(píng)估機(jī)構(gòu)的具體方案，以及建立個(gè)人信息保護(hù)制度和社會(huì)誠信機(jī)制的總思路，提出了進(jìn)行我國(guó)民間融資基礎(chǔ)立法和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸專門立法的建議，打造執(zhí)法與司法的嚴(yán)密監(jiān)督機(jī)制和嚴(yán)格執(zhí)法的良好氛圍。在加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)進(jìn)行刑事法控制，包括政策導(dǎo)向上的措施，實(shí)體立法與程序法上的完善，以及刑事一體化和我國(guó)輕罪體系的控制與建構(gòu)等措施。
關(guān)鍵詞：
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸/刑事法控制/刑事一體化/輕罪體系
標(biāo)題注釋：
該文是2014年司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論重點(diǎn)研究項(xiàng)目“中國(guó)特色輕罪體系建構(gòu)研究”(項(xiàng)目編號(hào)：14SFB1004)的階段性成果。
P2P是英文(peer-to-peer或person-to-person)縮寫，中文有“一對(duì)一”交流或合作之意，是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)包括金融網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的代名詞。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2014年8月31日，全國(guó)目前正在運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)共計(jì)1357家。2014年上半年，全國(guó)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)成交額為964.46億元，與2013年全年892.53億元相比，增加71.93億元。同樣，截至2014年8月底，共出現(xiàn)了147家問題平臺(tái)因運(yùn)營(yíng)不善關(guān)閉、詐騙、提現(xiàn)困難等現(xiàn)象。其中，2011年開始出現(xiàn)因運(yùn)營(yíng)不善關(guān)閉、詐騙的平臺(tái)10家，2012年出問題的平臺(tái)6家，2013年問題平臺(tái)總數(shù)共76家。自2014年初開始，截至2014年8月底，問題平臺(tái)共72家。①由此可見，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸所帶來的風(fēng)險(xiǎn)特別是刑事風(fēng)險(xiǎn)也不可低估，尤其是跑路、詐騙、倒閉等持續(xù)出現(xiàn)，一年比一年嚴(yán)重，故應(yīng)進(jìn)行系統(tǒng)性的對(duì)策研究。要注意基礎(chǔ)性立法的基本控制和建設(shè)，以及刑事一體化理念的應(yīng)用，包括行政執(zhí)法與刑事司法控制。要通過刑事政策、刑法與刑事司法和刑事一體化的研究來有效遏制P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)。
一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)性因素分析
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是一把雙刃劍，在它給民間和小微企業(yè)帶來融資機(jī)會(huì)和需求的同時(shí)，也給P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)自身以及整個(gè)社會(huì)制造了風(fēng)險(xiǎn)，包括刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，這些風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)性因素還在于我們整個(gè)社會(huì)，尤其是社會(huì)管理尚不成熟，也即似乎在還不完全具備發(fā)展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的情況下，我國(guó)就追隨國(guó)外的做法急欲移植和引進(jìn)了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)。實(shí)事求是地講，這也是我國(guó)改革開放進(jìn)入深水區(qū)之后，我國(guó)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展無可回避的一個(gè)大問題。之所以2007年之后P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在我國(guó)一哄而起，之后幾年時(shí)間內(nèi)又蓬勃發(fā)展，主要還是社會(huì)與市場(chǎng)需求，并不僅僅是一種國(guó)外新生事物的傳播多而帶來的單純擴(kuò)散效應(yīng)。大家知道，長(zhǎng)期以來我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中“計(jì)劃”和“干預(yù)”的成分與程度始終未減，尤其是國(guó)有企業(yè)或銀行之間的“狼狽為奸”或相互依托和輔佐，從而導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)尤其是小微企業(yè)，沒什么人愿意輔佐和支持。盡管政府整天號(hào)召大家注意保護(hù)民營(yíng)企業(yè)或小微企業(yè)的利益，但國(guó)有銀行依然是我行我素，并不買賬。在我們刑法之中，目前仍然存在著許多只保護(hù)國(guó)有企業(yè)的條款與罪名。比如，《刑法》第165條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪”，就是一個(gè)極大的立法不平等。憑什么在“非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)”問題上只保護(hù)國(guó)有企業(yè)，而不保護(hù)民營(yíng)企業(yè)，顯然是沒有任何道理的。早在1997年刑法修訂時(shí)，許多學(xué)者就提出進(jìn)行該些類似刑法條文的修改，真正做到刑法對(duì)國(guó)有企業(yè)和非國(guó)有企業(yè)的平等保護(hù)問題，但至今我們的刑法沒有做出任何修改。眾所周知，真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須做到對(duì)市場(chǎng)主體的平等對(duì)待與保護(hù)，不能夠厚此薄彼，更不能夠有親有疏。大到國(guó)家的權(quán)利平等，小到一個(gè)公民或私營(yíng)企業(yè)主或個(gè)體工商戶的利益平等，這是一個(gè)法治最基本最普通的道理，顯然這些我國(guó)目前還不能完全做到。因此，這也是我們正在討論的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)之所以存在安全隱患，以及法律風(fēng)險(xiǎn)包括刑事法律風(fēng)險(xiǎn)最根本的基礎(chǔ)性因素。
然而，究竟什么是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)呢？誠然，從司法的層面講，那就是刑事違法性或應(yīng)受刑罰懲罰性，可以說，這算得上刑法的基礎(chǔ)或根本屬性。如是，從一定意義上講，可能受到刑事制裁或有制裁可能性的②，就存在刑事問題或刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，就此來說，有法就有風(fēng)險(xiǎn)，無法就無風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然這里就是指的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，最根本的問題就是有無刑法規(guī)范與規(guī)定問題。故所有的制裁或法律風(fēng)險(xiǎn)，包括刑事制裁，都是以法律的存在為基礎(chǔ)的。從立法的層面來講，“可能”為新的立法(這里特指刑法)所制裁的行為，就是刑事問題，也即就存在或具有了刑事法律的風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)問題。只是因尚未立法，表面上看暫時(shí)沒有風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)際上并非真正沒有風(fēng)險(xiǎn)。一方面今天沒有立法，明天一旦有立法，馬上風(fēng)險(xiǎn)就來了；另一方面，雖然沒有明確的立法，但只要此類的社會(huì)危害性出現(xiàn)了，國(guó)家就要想辦法來隨時(shí)治理或處置，即便立即沒有立法，國(guó)家也完全可以通過刑事政策和司法解釋的方式，潛移默化地去進(jìn)行一定程度的治理，并非視而不見或不管。因此，包括我們討論的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的規(guī)范與規(guī)制問題，只是個(gè)時(shí)間問題，而且現(xiàn)有的法律并非一概管不著或不能管。比如，如下行為就可能是在沒有對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸進(jìn)行規(guī)制(包括基本法和刑法的規(guī)制)情況下存在的風(fēng)險(xiǎn)：
1.有可能涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第225條規(guī)定有“非法經(jīng)營(yíng)罪”：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的……(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。”也就是說，如果P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司超出自身中介或資訊機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)范圍，經(jīng)營(yíng)根本無權(quán)經(jīng)營(yíng)的金融業(yè)務(wù)，比如自己作為借貸一方，或者與他人非法聯(lián)合制造“資金池”，或者采用欺騙手段聚集資金或任意拆借使用資金，從而增大借貸任何一方的資金風(fēng)險(xiǎn)。就有可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，不僅被工商行政管理機(jī)關(guān)查處，而且最終因犯罪被追究刑事責(zé)任。
2.有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第176條規(guī)定有“非法吸收公眾存款罪”：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”根據(jù)2013年11月25日《九部委處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議》精神，P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)中的如下行為可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪：(1)利用資金池模式吸收資金；(2)不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(xiǎn)；(3)利用龐氏騙局吸收資金等。③在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的實(shí)際運(yùn)作中，由于資金池的存在，加之不合格借款人的違規(guī)操作，特別容易導(dǎo)致P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司涉嫌非法吸收公眾存款罪，而被追究刑事責(zé)任。
3.有可能涉嫌集資詐騙罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第192條規(guī)定有“集資詐騙罪”：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)涉嫌集資詐騙的情況有兩種：(1)借款人利用P2P平臺(tái)進(jìn)行集資詐騙，如借款人利用在P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上虛擬的項(xiàng)目和圖，或編造虛假身份信息向不特定的公眾發(fā)出邀請(qǐng)，從而騙取出借人款項(xiàng)的。(2)P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)商自身掌控資金運(yùn)作進(jìn)行集資詐騙，也即一些不法之徒任意建立P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，向不特定公眾發(fā)出邀請(qǐng)，進(jìn)行資金運(yùn)作，從而騙取資金后卷款跑路的。④從而導(dǎo)致不同人員涉嫌集資詐騙，最終被追究刑事責(zé)任。
4.有可能涉嫌擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第174條明確規(guī)定有“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”：“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”也就是說，即便沒有P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的基本法律規(guī)制和專門規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸中不法操作的專門罪名，但就“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”的刑法適用，也完全可以追究一個(gè)人的刑事責(zé)任了。這是因?yàn)镻2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)只是一個(gè)中介或資訊的、獨(dú)立于出借人或借款人的定位，根本不是國(guó)家批準(zhǔn)能夠從事金融業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。如果P2P網(wǎng)絡(luò)公司為了擴(kuò)大自身的業(yè)務(wù)，違規(guī)操作，甚至想利用網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)或新行業(yè)來規(guī)避國(guó)家法律，變相設(shè)立網(wǎng)絡(luò)金融機(jī)構(gòu)，肯定會(huì)被我國(guó)《商業(yè)銀行法》第81條和《刑法》第174條等法律所處罰，最終被以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪來追究刑事責(zé)任。
5.有可能涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第175條規(guī)定有“高利轉(zhuǎn)貸罪”：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。”在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司的實(shí)際運(yùn)行中，為了擴(kuò)大自己的營(yíng)業(yè)額，或者看到借款方給的利息高，或者由于資金不足，為了填補(bǔ)空缺，而到銀行貸款之后又在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)上去借出。如此，也就必然涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪，從而被追究刑事責(zé)任。
6.有可能涉嫌虛假廣告罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第122條規(guī)定有“虛假廣告罪”：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”而且2010年12月13日《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條也規(guī)定了“利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)做虛假宣傳……以虛假廣告罪定罪處罰”。其實(shí)，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)運(yùn)營(yíng)中，并不更多涉及虛假廣告業(yè)務(wù)。但由于商家根本的宗旨是賺錢，尤其是與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)有關(guān)的生意，為了擴(kuò)大生意或宣傳自己P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的影響，在自己網(wǎng)站上打出擴(kuò)大自身P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)功能的虛假宣傳，并以此吸引出借人或借款人不顧風(fēng)險(xiǎn)而瘋狂或不理性的投資，尤其造成嚴(yán)重影響或惡劣后果，必將構(gòu)成虛假廣告罪，最終被追究刑事責(zé)任。
7.有可能涉嫌合同詐騙罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第24條規(guī)定有“合同詐騙罪”：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的……(三)沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；(四)收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；(五)以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。”合同詐騙罪按說是在貨物買賣雙方容易發(fā)生，而在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸運(yùn)作中，不會(huì)發(fā)生類似事情。由于我國(guó)尚未建立起成熟的征信體系，導(dǎo)致或造成借貸雙方的客戶信息不對(duì)稱，試想如果出借方或者借款方出于非法占有之目的，在P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的合同簽訂與執(zhí)行過程中，包括借款人或出借人與運(yùn)營(yíng)商之間，都有可能在合同簽署或履行中進(jìn)行詐騙活動(dòng)，被追究刑責(zé)。
8.有可能涉嫌詐騙罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第266條規(guī)定有“詐騙罪”：“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸實(shí)際運(yùn)作中，借款人或許構(gòu)不成貸款詐騙罪，因?yàn)镻2P網(wǎng)絡(luò)公司本身不是銀行，但在P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上借款人或許構(gòu)成普通詐騙罪，從而被追究刑事責(zé)任。
9.有可能涉嫌侵犯著作權(quán)罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第217條規(guī)定有“侵犯著作權(quán)罪”：“以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的……”由于P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自身的特點(diǎn)，加之近來網(wǎng)絡(luò)版權(quán)、著作權(quán)的糾紛異常復(fù)雜，包括從P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上下載客戶或運(yùn)營(yíng)商需要的東西等，均可能涉嫌侵犯他人著作權(quán)罪，而最終被追究刑事責(zé)任。尤其在P2P借貸網(wǎng)站不規(guī)范的情況下，此類案件的發(fā)生是顯而易見的。
10.有可能涉嫌洗錢罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《刑法》第191條規(guī)定有“洗錢罪”：“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之再以一百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金：(一)提供資金賬戶的；(二)協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；(三)通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；(四)協(xié)助將資金匯往境外的；(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”洗錢是國(guó)際犯罪之首，它與走私、販毒被統(tǒng)稱國(guó)際“三大類犯罪”。目前，網(wǎng)絡(luò)銀行或網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)更便于或有利于洗錢，包括P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)可能涉及洗錢的情況有三種：(1)出借人涉及洗錢。如出借人通過P2P平臺(tái)出借的資金屬于洗錢犯罪的上游犯罪范疇及其產(chǎn)生的收益。(2)運(yùn)營(yíng)商涉及洗錢。如明知出借人通過P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)出借的資金屬于洗錢罪上游犯罪的范圍，再比如運(yùn)營(yíng)商設(shè)立P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的目的就是為了洗錢等。(3)他人利用P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)洗錢。⑤尤其是P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)于借款人的資訊審查較嚴(yán)，而對(duì)于出借人的審核較松，故有人就可能利用P2P平臺(tái)的漏洞進(jìn)行洗錢，最終被追究刑事責(zé)任。
實(shí)事求是地講，上述所提及的罪名只是一部分，像傳播淫穢物品罪、非法發(fā)行證券罪和盜竊罪等，也是涉及P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)刑事風(fēng)險(xiǎn)的罪名，應(yīng)當(dāng)引起從業(yè)人員和全社會(huì)的高關(guān)注。也就是說，P2P網(wǎng)站只是出借人和借款人的中介，并不得提供擔(dān)保和質(zhì)押，不得搞資金池，不得非法吸收公眾存款，更不能實(shí)施集資詐騙。否則，極有可能追究刑事責(zé)任。
那么，導(dǎo)致上述P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)性因素有哪些呢？主要表現(xiàn)在以下基礎(chǔ)性因素：(1)因誠信環(huán)境危機(jī)而導(dǎo)致的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的社會(huì)與刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。社會(huì)誠信雖然不是法律，但在規(guī)制社會(huì)秩序方面，也是一個(gè)不可忽視的客觀因素。(2)因征信立法不完善而造成P2P網(wǎng)絡(luò)借款的安全風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)的社會(huì)管理水平所限，征信立法很不完善，包括信息量采集遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到西方國(guó)家的發(fā)達(dá)水平，甚至在使用這些公民信息時(shí)泄露、泄密現(xiàn)象嚴(yán)重。顯然，這在相當(dāng)程度上影響到P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的成熟與規(guī)范，也必然給網(wǎng)絡(luò)借款的安全形成隱患。(3)因缺乏第三方資金托管而造成P2P網(wǎng)絡(luò)借貸運(yùn)營(yíng)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。如上所述，按照法律規(guī)定，現(xiàn)有的P2P借貸平臺(tái)只是網(wǎng)絡(luò)中介，借貸雙方資金不應(yīng)經(jīng)平臺(tái)流轉(zhuǎn)而是經(jīng)第三方托管。但目前我國(guó)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)普遍缺乏第三方資金托管，或表面上經(jīng)第三方托管而實(shí)際上來往資金還是掌控在平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商手中。該種情況下運(yùn)營(yíng)商不僅可以任意挪用客戶資金或進(jìn)行自我融資，而且成為不經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的實(shí)際金融機(jī)構(gòu)，從而違反法律和金融監(jiān)管，甚至構(gòu)成金融犯罪。(4)因征信體制與機(jī)制不成熟可能造成的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。如上所述，由于立法不完善和監(jiān)管缺失，最終造成因征信體制與機(jī)制不成熟，使借貸資金無法回收和老板跑路的風(fēng)險(xiǎn)，而原來借貸雙方的資信極有可能是假造或冒名頂替的，故很難具有資金安全的切實(shí)保證。如上所述，一方面我國(guó)的征信體系不成熟，另一方面面對(duì)這樣一個(gè)沒有完善立法規(guī)制和執(zhí)法不嚴(yán)的大環(huán)境，尤其對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸這個(gè)新興行業(yè)缺乏應(yīng)有的嚴(yán)格執(zhí)法控制和監(jiān)管力，包括也沒能建立起整個(gè)行業(yè)的自律標(biāo)準(zhǔn)等⑥，導(dǎo)致許多網(wǎng)貸平臺(tái)違法建立和運(yùn)營(yíng)。此種情況也就必然導(dǎo)致P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)。(5)因財(cái)產(chǎn)底數(shù)不清造成P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。如今，包括法院判決的債權(quán)債務(wù)都無法完全得以執(zhí)行，更不要說造成P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的運(yùn)營(yíng)，其債權(quán)債務(wù)包括刑事法律風(fēng)險(xiǎn)都無法完全掌控。其深層次原因，就是公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)底數(shù)，甚至包括企業(yè)公司的財(cái)產(chǎn)底數(shù)并不清楚，更無法完全控制。因此，最終也會(huì)釀成造成P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，解決的關(guān)鍵是國(guó)家采取有效措施，完善掌控公民的個(gè)人和企業(yè)公司財(cái)產(chǎn)底數(shù)，以便出現(xiàn)問題時(shí)對(duì)賬戶予以及時(shí)封控。
二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控的基礎(chǔ)性立法建設(shè)
這里談的刑事法控制的基礎(chǔ)立法建設(shè)，當(dāng)然是指對(duì)我國(guó)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)相關(guān)的基礎(chǔ)性立法規(guī)范與制度的建設(shè)。誠然，現(xiàn)在既然已經(jīng)出現(xiàn)了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)，那也是只能面對(duì)現(xiàn)實(shí)，惡補(bǔ)該行業(yè)的法律規(guī)制，以及爭(zhēng)取相關(guān)法律法規(guī)從各個(gè)方面予以全面支撐。
(一)盡快出臺(tái)針對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的基礎(chǔ)和專項(xiàng)立法
如上所述，目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)之所以參差不齊，甚至有的人敢從事非法活動(dòng)，最根本的原因是沒有相應(yīng)的基礎(chǔ)立法和專項(xiàng)立法等法律規(guī)制。雖然如今開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的平臺(tái)有2000多家，但其工商登記的業(yè)務(wù)范圍都只是電子商務(wù)、管理咨詢、信息服務(wù)等，并沒有實(shí)質(zhì)意義上的金融借貸業(yè)務(wù)。這當(dāng)然不僅是由于沒有基礎(chǔ)立法和專項(xiàng)立法，甚至連行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都沒有設(shè)立，如此也就呈現(xiàn)了法律規(guī)制和行業(yè)管理的空白。因此，考慮到我國(guó)民間融資的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，以及P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的特殊性，我國(guó)不僅要盡快進(jìn)行民間融資的基礎(chǔ)性立法，更要考慮進(jìn)行P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的專項(xiàng)立法，包括一些配套法規(guī)，從而支持P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的健康良性發(fā)展，并加強(qiáng)和理順對(duì)其行業(yè)的管理與監(jiān)督。
我們注意到，央行起草的《放貸人條例》已經(jīng)提交國(guó)務(wù)院法制辦，并正在研究和修改之中，顯然民間借貸立法已在進(jìn)行之中。其中，放貸主體的準(zhǔn)入門檻問題主要參照的是中國(guó)銀監(jiān)會(huì)和央行2008年發(fā)布的《小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，在此意見的第2條第3款規(guī)定：“小額貸款公司的注冊(cè)資本來源應(yīng)真實(shí)合法，全部為實(shí)收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊(cè)資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會(huì)組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊(cè)資本總額的10%。”由此可見，草案關(guān)于民間借貸的準(zhǔn)入資金可能設(shè)定在1000萬元以上，當(dāng)然在此基礎(chǔ)上也有可能進(jìn)一步放寬，包括公司和個(gè)人都可申請(qǐng)登記設(shè)立。但比較可惜的是草案中對(duì)于個(gè)人放貸的要求太高，致使很多小額放貸人有可能被排除在外。而且，這樣的制度設(shè)計(jì)無法達(dá)到P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的實(shí)際需求，更不符合我國(guó)民間融資的現(xiàn)實(shí)情況和上述提及的諾貝爾和平獎(jiǎng)獲得者孟加拉國(guó)銀行家穆罕默德所創(chuàng)立的為小額存貸款服務(wù)的“格萊珉模式”的規(guī)律。也就是說，如果這樣一個(gè)門檻，現(xiàn)行的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)將均不符合該規(guī)定，也即解決不了小額存貸款的實(shí)際困難，因此不具有操作性和可行性。
另外，目前央行雖然正在牽頭制定關(guān)于促進(jìn)我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見，但這只是行政法規(guī)，也并非是針對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的行政法規(guī)。關(guān)鍵問題是，只有制定了民間融資的基礎(chǔ)性立法，包括制定針對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的專項(xiàng)立法等，才能健全和完善對(duì)民間融資和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的良性發(fā)展，最終解決目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)所帶來的各種困難和復(fù)雜問題，徹底改變和解決當(dāng)前P2網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)無法可依的被動(dòng)局面。
(二)盡快完善社會(huì)征信體系和第三方信用評(píng)估機(jī)構(gòu)
我們知道，支撐市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)和核心就是社會(huì)誠信和信用，而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)更是離不開社會(huì)征信體系的支持，如果一個(gè)社會(huì)建立不起來征信體系，一個(gè)市場(chǎng)也就沒有了基本信用，這是一個(gè)非?？膳碌氖袌?chǎng)與社會(huì)。目前我國(guó)雖然在執(zhí)法與司法部門存有一些公民個(gè)人信息記錄和信用登記，包括中國(guó)人民銀行有客戶信用記錄，保險(xiǎn)公司和社保局有參保人相關(guān)信息等，但這些信息是不完善、不全面的，有的甚至零亂、并不集中，包括各個(gè)部門和領(lǐng)域的信息系統(tǒng)也不暢通，缺乏有效、暢通的共享機(jī)制和完整、完善的征信體系。如此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的借款人由于沒有暢通的征信系統(tǒng)和信用證明，也就必然難以通過自身的信譽(yù)保證而獲得相應(yīng)貸款，而出款人也由于無法獲得借款人的信用信息而不敢輕易出借資金，甚至借出去的資金也無法保證其具有安全性和及時(shí)歸還性。因此從一定意義上講，P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)只是起到一個(gè)借貸的需求信息共享，并沒有國(guó)外完整意義上P2P網(wǎng)絡(luò)貸款的網(wǎng)上運(yùn)營(yíng)。即是說，假如沒有線下信用調(diào)查和抵押做配合，我國(guó)P2P網(wǎng)絡(luò)貸款業(yè)務(wù)根本無法完成整體操作，實(shí)際上這種局面決定了我國(guó)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)目前均是在冒險(xiǎn)，既不成熟更不規(guī)范。
在美國(guó)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)中，凡具有美國(guó)合法居民身份、社會(huì)安全號(hào)、個(gè)人稅號(hào)和銀行賬號(hào)，并超過520分的個(gè)人信用評(píng)分的注冊(cè)客戶，均可從事Prosper公司P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的借貸交易。⑦而且，美國(guó)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)還實(shí)行會(huì)員制，P2P網(wǎng)絡(luò)公司會(huì)采取多種手段調(diào)查獲得其會(huì)員的信用數(shù)據(jù)，以保證P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)的安全性。因此，我國(guó)的P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)行業(yè)也可以借鑒美國(guó)的一些做法，一方面依托國(guó)家的安全與征信體系，另一方面做出行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和會(huì)員制的努力，擴(kuò)大個(gè)人征信制度所服務(wù)的對(duì)象與范圍，允許網(wǎng)絡(luò)借貸中介平臺(tái)接入央行個(gè)人征信系統(tǒng)，瀏覽并使用個(gè)人信用報(bào)告。以便在借貸雙方交易中根據(jù)貸款人的信用狀況，及時(shí)作出風(fēng)險(xiǎn)提示，更好地為用戶提供服務(wù)。⑧
(三)盡快建立個(gè)人的信息保護(hù)制度和社會(huì)誠信機(jī)制
目前之所以各種詐騙手段越來越多，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)尤其是網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)越來越大，除了跟整個(gè)社會(huì)管理水平和個(gè)人警惕性不高有關(guān)外，其中一個(gè)很大的原因就是個(gè)人信息的嚴(yán)重泄露。因此，國(guó)家應(yīng)盡快建立公民個(gè)人信息保護(hù)法，對(duì)獲得或使用公民個(gè)人信息做出嚴(yán)格的界定與限制，不僅要確保公民個(gè)人的信息安全，還要建立整個(gè)社會(huì)的誠信機(jī)制。
當(dāng)然，我國(guó)對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的研究還處于起步階段，只是在1997年《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》和1998年《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》中對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)進(jìn)行了部分規(guī)定和保護(hù)。進(jìn)入21世紀(jì)后，由于對(duì)公民個(gè)人信息權(quán)的侵犯愈加嚴(yán)重，全國(guó)人大常委會(huì)2009年2月28日第十一屆七次會(huì)議通過的《刑法修正案(七)》異軍突起地規(guī)定了“出售或者非法獲取公民個(gè)人信息罪”，為打擊侵犯公民個(gè)人信息行為確立了法律根據(jù)。眾所周知，該規(guī)定是在我國(guó)尚未制定《個(gè)人信息保護(hù)法》的情況下出臺(tái)的，這不僅顯示了我國(guó)打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪的決心，同時(shí)也可看出我國(guó)在保護(hù)公民個(gè)人信息方面的無奈選擇。因此，面對(duì)社會(huì)上個(gè)人信息被濫用的嚴(yán)重形勢(shì)，我國(guó)亟須制定《個(gè)人信息保護(hù)法》，從立法上明確國(guó)家保護(hù)公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)資料的內(nèi)容、范圍，使用公民個(gè)人信息程序、要求和控制措施，包括掌握公民個(gè)人資料機(jī)構(gòu)的責(zé)任、義務(wù)和管理要求，規(guī)制公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)的采集、管理、查詢、使用和公開的條件，以及使用程序、權(quán)力和限制的范圍，還有公民個(gè)人信息的正當(dāng)處理程序與行政復(fù)議、司法訴訟救濟(jì)程序等等。
在制定《個(gè)人信息保護(hù)法》的基礎(chǔ)上，對(duì)于非法提供、泄露公民個(gè)人信息的單位和個(gè)人，不僅要從行政執(zhí)法上嚴(yán)厲控制，更要?jiǎng)佑眯谭ㄊ侄螄?yán)厲打擊。如此也就在法律和制度層面為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，提供了客觀環(huán)境和安全保證，這不僅提高了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的效率，而且增強(qiáng)了全社會(huì)的誠信，最終必將推動(dòng)我國(guó)金融行業(yè)的健康發(fā)展。
(四)盡快打造嚴(yán)密監(jiān)督機(jī)制和嚴(yán)格執(zhí)法的環(huán)境氛圍
從目前我國(guó)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的發(fā)展情況看，缺乏監(jiān)管是形成亂象和“異化”的根本原因，故盡快打造針對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的嚴(yán)密監(jiān)督機(jī)制，并創(chuàng)制嚴(yán)格執(zhí)法的環(huán)境與氛圍是控制我國(guó)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律風(fēng)險(xiǎn)的重中之重。在對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管上主要存在如下問題：(1)監(jiān)管主體缺位。所謂監(jiān)管主體缺位是指在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是“新興行業(yè)”的認(rèn)知下，包括人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、工商局、工信部等部門均未明確對(duì)該行業(yè)的監(jiān)管職責(zé)，故使得目前迅猛發(fā)展的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)基本處于無人監(jiān)管真空的狀態(tài)。(2)監(jiān)管內(nèi)容不明。從P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司的注冊(cè)登記看，只是在工商、通信及公安網(wǎng)監(jiān)部門注冊(cè)登記，經(jīng)營(yíng)范圍是網(wǎng)絡(luò)中介。但從業(yè)務(wù)性質(zhì)涉及的內(nèi)容來看，其進(jìn)行的是金融借貸業(yè)務(wù)。這不僅給監(jiān)管主體造成了錯(cuò)位，使得監(jiān)管內(nèi)容也不明確，甚至造成監(jiān)管上的真空與混亂。比如，是監(jiān)管運(yùn)營(yíng)內(nèi)容還是監(jiān)管信息披露？疑惑監(jiān)管經(jīng)營(yíng)范圍還是監(jiān)管出資人和借款人的行為等。(3)監(jiān)管方法無效。針對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的特點(diǎn)，在監(jiān)管方法上是動(dòng)用傳統(tǒng)手段對(duì)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行性質(zhì)監(jiān)管，還是動(dòng)用信息手段進(jìn)行大數(shù)據(jù)式的平臺(tái)與內(nèi)容監(jiān)管等，都不是有效的監(jiān)管方法。(4)監(jiān)管依據(jù)缺失。如上所述，從2007年至今，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸已運(yùn)行了8個(gè)年頭，但至今仍沒有立法，所以對(duì)其行業(yè)的監(jiān)管沒有依據(jù)。
我們知道，英美兩國(guó)是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)源地，也是目前全球范圍內(nèi)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸規(guī)模最大的國(guó)家之一。他們對(duì)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管都經(jīng)歷了從寬到嚴(yán)的過程。2009年美國(guó)證券交易委員會(huì)將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸定性為“證券”(11)，2014年英國(guó)行為監(jiān)管局頒布并實(shí)施《眾籌監(jiān)管規(guī)則》。顯然，美國(guó)證券交易委員會(huì)與英國(guó)行為監(jiān)管局，分別是兩國(guó)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管主體。(12)在我國(guó)，雖然行業(yè)內(nèi)對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管主體呼聲很高，但作為基礎(chǔ)立法的《放貸人條例》卻遲遲不出臺(tái)，央行和銀監(jiān)會(huì)又始終未將其納入體制內(nèi)監(jiān)管。因此實(shí)踐中造成“都想管，又都怕管，還無從管”的局面，甚至出現(xiàn)工商局負(fù)責(zé)注冊(cè)并查有無違法經(jīng)營(yíng)，銀監(jiān)局負(fù)責(zé)調(diào)控查貸款利率是否違規(guī)，公安局負(fù)責(zé)查有無高利貸，可以說是各行其道、各自行事、政令不一、效果不佳。在監(jiān)管主體上雖然尚無專門立法，但按照我國(guó)現(xiàn)行的一些法律規(guī)定，對(duì)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管主體也并非完全空缺。如國(guó)務(wù)院《非金取締辦法》第6條規(guī)定：“非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)由中國(guó)人民銀行予以取締。”既然有權(quán)取締，當(dāng)然就可以監(jiān)管，對(duì)非金融機(jī)構(gòu)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司的監(jiān)管，就應(yīng)當(dāng)由人民銀行負(fù)責(zé)。
至于監(jiān)管模式和監(jiān)管內(nèi)容，其實(shí)與監(jiān)管方法不無關(guān)系。美國(guó)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管側(cè)重行為，主要模式表現(xiàn)在對(duì)出借人和借款人兩方面的保護(hù)。具體表現(xiàn)在，一方面對(duì)出資人的保護(hù)是信息披露完整，形式是證券監(jiān)管(1993 Security Law and Blue Sky Laws)；另一方面對(duì)借款人的保護(hù)是利率上限的控制和隱私權(quán)保護(hù)，形式是銀行監(jiān)管和消費(fèi)者信貸保護(hù)(State Usury Laws，F(xiàn)air Debt Collection Practices,Fair Credit Reporting Act,Truth in Lending Act,Equal Credit Opportunity Act and Fair Debt Collection Practices)(13)，很值得我們借鑒。如上所述，我國(guó)實(shí)行的是機(jī)構(gòu)監(jiān)管，而非行為監(jiān)管，雖然成本低，但隨著諸如P2P網(wǎng)絡(luò)借貸等金融創(chuàng)新模式的出現(xiàn)，機(jī)構(gòu)監(jiān)管的弊端也隨之暴露出來。可以說，從2007年P(guān)2P網(wǎng)絡(luò)借貸出現(xiàn)至今，國(guó)務(wù)院將其監(jiān)管權(quán)歸屬銀監(jiān)會(huì)，因而也造成了長(zhǎng)達(dá)7年的監(jiān)管真空，很值得反思。
還有，在我國(guó)“一行三會(huì)”既負(fù)責(zé)審慎監(jiān)管又負(fù)責(zé)行為監(jiān)管，且往往行為監(jiān)管又讓位于審慎監(jiān)管。在美國(guó)由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸屬于純平臺(tái)正規(guī)模式，不會(huì)因?yàn)槠飘a(chǎn)而影響出借人或借款人的利益。審慎監(jiān)管旨在通過對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入、資本充足率要求、杠桿率和流動(dòng)性比率要求等限制金融中介的行為，以防止其從事過高風(fēng)險(xiǎn)的行為。(15)因此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸如果在我國(guó)也能堅(jiān)持類似于美國(guó)的純平臺(tái)模式，甚至變審慎監(jiān)管為行為監(jiān)管，或許會(huì)改變目前我國(guó)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的現(xiàn)狀。至于基礎(chǔ)立法與專門立法等監(jiān)管的依據(jù)，前面已討論很多，不再一一贅述。
三、刑事一體化理念在防控P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)中的應(yīng)用
“刑事一體化”是近幾年我國(guó)刑事法學(xué)界使用頻率較高的詞匯之一，理論界曾經(jīng)認(rèn)為，真正的“刑事一體化”應(yīng)該是建立在以研究“刑事”問題為基礎(chǔ)(即以刑事事實(shí)和刑事對(duì)策等為基礎(chǔ))、以刑事“法學(xué)”、刑事“科學(xué)”和刑事“技術(shù)”基礎(chǔ)理論研究為中心或主線(即以法學(xué)、科學(xué)規(guī)律及其學(xué)科群相互間的“刑事”理念或價(jià)值觀念聯(lián)系和科學(xué)技術(shù)規(guī)律及其學(xué)科群相互間的聯(lián)系為主線或整體研究對(duì)象)的“刑事法律與科學(xué)包括刑事技術(shù)研究”的綜合一體化，故簡(jiǎn)稱為“刑事法律與科學(xué)研究”一體化。(16)那么，“刑事一體化”的理念究竟能否在防控P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事風(fēng)險(xiǎn)中應(yīng)用呢？回答是肯定的。對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的規(guī)制，首先需要行政法(及上述提及的基礎(chǔ)性專門立法和相關(guān)性的支撐立法)，但對(duì)違規(guī)人員的罰則也就基本運(yùn)用的是刑法規(guī)則(或稱行政刑法規(guī)則)，因?yàn)樗鼘儆诜ǘǚ缸锘蚍Q行政犯罪。尤其是對(duì)其刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的控制，更離不開刑法規(guī)則和理念做指導(dǎo)，甚至動(dòng)用“刑事一體化”的理念，來系統(tǒng)性地規(guī)制P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，從而使得P2P網(wǎng)絡(luò)借貸良性、健康地發(fā)展。
(一)刑事一體化的理念及其在防控P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)中的基本功用
所謂理念一般是指理論觀念與思路，“刑事一體化”理念的核心價(jià)值主要是“系統(tǒng)論”或“整體或全部、全體”的思想與理論。從機(jī)理上來說，“一體化”正是是系統(tǒng)論原理的具體應(yīng)用，是系統(tǒng)論所要求的整體性原則、目的性原則、最優(yōu)化原則的生動(dòng)體現(xiàn)。(18)系統(tǒng)論的基本特征和原理一般表現(xiàn)為整體性、層次性、開放性、目的性、突變型、穩(wěn)定性、相似性和自組織性等。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸就是一項(xiàng)非常復(fù)雜的事物，它不僅具有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支撐，而且還必須有借貸雙方的信息與征信體系的支持，整個(gè)過程就是一個(gè)考察衡量雙方自己實(shí)力與償還貸款能力的博弈。對(duì)于這樣一個(gè)復(fù)雜事物，尤其是對(duì)其實(shí)施監(jiān)督和管理的立法與司法，必須是一個(gè)系統(tǒng)性、完整性的制度設(shè)計(jì)與有效運(yùn)行機(jī)制，當(dāng)然其中也一定包含有刑事法的價(jià)值觀念與理念。
“刑事一體化”的主要功能，就是以刑事價(jià)值觀念及其共性或融通性為主線，發(fā)揮其系統(tǒng)的、整體的、聯(lián)系的功效與勢(shì)能，最終發(fā)揮其整體優(yōu)勢(shì)解決與刑事有關(guān)的一切問題。作為系統(tǒng)子單元的各要素一旦組成一個(gè)系統(tǒng)整體，其就具有了各獨(dú)立要素所不具有的新的性質(zhì)與功能，也就形成了該系統(tǒng)新的質(zhì)的規(guī)定性，從而表現(xiàn)出該系統(tǒng)整體的性質(zhì)與功能不會(huì)等同于各要素原有性質(zhì)與功能的簡(jiǎn)單相加之和。系統(tǒng)中要素之間是由于相互作用聯(lián)系起來的，并通過這種聯(lián)系所形成的整體性功能，發(fā)揮其應(yīng)有作用。這些功能與作用在防控P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)中，也是應(yīng)該能夠適用的。主要表現(xiàn)在：雖然P2P網(wǎng)絡(luò)借貸如今還沒有專門的基礎(chǔ)任立法，包括對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸具有支撐作用的相關(guān)立法，但并非非要有了這些立法之后才能動(dòng)用刑法手段。當(dāng)然，按照我們對(duì)相關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的定性，顯然被定性為法定犯或稱行政犯罪，如此，作為行政法后盾法的刑法應(yīng)該在其他基礎(chǔ)性立法或相關(guān)性立法之后制定。但是，作為一種特殊處理手段，在沒有基礎(chǔ)性立法或相關(guān)性立法的情況下，直接進(jìn)行刑法立法規(guī)制也不是沒有可能，甚至還有先前的立法先例。比如，在沒有《公民個(gè)人信息保護(hù)法》的情況下，我國(guó)刑法在第253條直接規(guī)定了兩個(gè)罪名，這就是出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪。如此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在沒有基礎(chǔ)性立法或相關(guān)性立法的情況下，也完全有可能直接規(guī)定規(guī)制P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法條款或刑法規(guī)范。
(二)行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接能更好防控P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險(xiǎn)
如上所述，我國(guó)刑法的定罪標(biāo)準(zhǔn)是既定性又定量，由此導(dǎo)致行政執(zhí)法與刑事司法始終處于不能有效銜接的狀態(tài)。為此，我國(guó)1996年的《行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”國(guó)務(wù)院2001年7月9日頒布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第14條也規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)接受人民檢察院和監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。”由此可見，行政法與刑事法的銜接通常表現(xiàn)為，在規(guī)定違反行政責(zé)任時(shí)，對(duì)情節(jié)或后果嚴(yán)重的通常追究刑事責(zé)任。
然而，行政執(zhí)法與刑事司法的實(shí)際效果，在我國(guó)的執(zhí)法與司法實(shí)踐中并不夠好，常常出現(xiàn)推諉扯皮，甚至該交由司法機(jī)關(guān)的刑事案件，行政機(jī)關(guān)并不及時(shí)移交，甚至司法機(jī)關(guān)在司法辦案活動(dòng)過程中發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法的案件也不及時(shí)遞交由行政機(jī)關(guān)辦理，甚至因此而大量產(chǎn)生了一些執(zhí)法與司法腐敗。那么，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事風(fēng)險(xiǎn)防控中是否也會(huì)存在同樣的問題呢？回答是肯定的。如上所述，根據(jù)人民銀行法的規(guī)定，對(duì)于不屬于金融機(jī)構(gòu)的單位從事金融業(yè)務(wù)(如P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的違規(guī)違法行為)，人民銀行有監(jiān)督和取締的職責(zé)與義務(wù)。然而，針對(duì)近些年來因P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的不規(guī)范操作甚至違規(guī)違法操作，人民銀行并沒有切實(shí)地履行自己的職責(zé)，甚至許多人誤以為在該領(lǐng)域完全沒有法律規(guī)定，而實(shí)際上是，人民銀行沒能正確地履行自己的應(yīng)有職責(zé)。針對(duì)此，我們認(rèn)為，在沒有進(jìn)行對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)或領(lǐng)域正式立法之前，應(yīng)當(dāng)梳理現(xiàn)有法律或立法規(guī)定，看看究竟哪些部門或單位對(duì)這種中介機(jī)構(gòu)或違規(guī)操作金融業(yè)務(wù)的公司企業(yè)具有監(jiān)管職責(zé)，以便督促他們正確履行自己的職責(zé)，使其正常履行自己的監(jiān)管職責(zé)和法律義務(wù)。如果我們進(jìn)一步強(qiáng)化行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，就更能有效地進(jìn)行P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控。
(三)我國(guó)輕罪體系的提出及在防控P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)中的重要支撐
國(guó)外關(guān)于輕罪的研究較早，英美法系和大陸法系均有相關(guān)研究和實(shí)踐。其特點(diǎn)有：一是重罪、輕罪區(qū)分法治化；二是輕罪在實(shí)體法和程序法上具有獨(dú)特意義；三是輕罪與重罪、行政違法的銜接嚴(yán)謹(jǐn)完善。我國(guó)的研究可分為兩類：一類是在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)從刑罰輕重的角度對(duì)輕罪進(jìn)行劃分和研究；一類是跳出現(xiàn)行刑法的框架，借鑒國(guó)外輕罪立法經(jīng)驗(yàn)，從犯罪性質(zhì)的角度對(duì)輕罪進(jìn)行劃分和研究。前者重在量刑意義上的探討，意在研究輕罪的行刑政策和措施；后者則重視從立法發(fā)展、犯罪本質(zhì)、犯罪類型等角度構(gòu)建輕罪制度，完善我國(guó)制裁體系。我們贊同后者，甚至主張?jiān)赑2P網(wǎng)絡(luò)借貸問題上也可考慮建立輕罪體系，以最大程度地防控其刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，現(xiàn)行社會(huì)治安制裁體系僅包括刑罰和治安處罰，兩法的處罰對(duì)象界限更加模糊，立法沖突問題凸顯，銜接空隙更大，一方面導(dǎo)致司法、執(zhí)法混亂，另一方面直接影響到我國(guó)法制體系的完整性和科學(xué)性。因此，在考慮使用輕罪體系解決P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的刑事風(fēng)險(xiǎn)防控時(shí)，也需要考慮到這些現(xiàn)實(shí)情況和因素。
在建立有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸輕罪體系的具體內(nèi)容上，同樣會(huì)面臨我國(guó)社會(huì)制裁體系存在缺陷的核心問題——立法不足、法律沖突以及執(zhí)法與司法職能混亂，甚至同樣表現(xiàn)為用“量”的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分犯罪與違法而導(dǎo)致模糊性和不確定性等問題。當(dāng)然，這些表象深層次的根源在于行政權(quán)與司法權(quán)的失衡、犯罪化與非犯罪化的刑事政策選擇以及犯罪文化觀等方面，其解決的根本途徑就是建立輕罪體系，包括與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)的輕罪體系。具體研究重點(diǎn)包括：(1)重點(diǎn)研究有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸違規(guī)違法甚至犯罪的概念體系及其界定方法與模式，從而梳理或劃分清楚有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸違規(guī)違法的輕罪范疇。有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸輕罪的內(nèi)涵和外延是構(gòu)建該方面輕罪體系的基礎(chǔ)，是整個(gè)相關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸輕罪體系建構(gòu)的根基。(2)重點(diǎn)研究我國(guó)在相關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的一般違法與犯罪在立法、司法上的競(jìng)合、沖突、隔閡等失衡問題的深層次根源(如上述分析的基礎(chǔ)性因素)，從法理和實(shí)踐的立場(chǎng)上進(jìn)行分析，進(jìn)而論證建設(shè)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸輕罪體系的必要性及其重要指標(biāo)。(3)重點(diǎn)研究相關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸輕罪體系的構(gòu)建內(nèi)容，使相關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸輕罪從實(shí)體法和程序法上盡快完善。
建立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的輕罪體系其實(shí)只需要一個(gè)專門的輕罪程序法即可。然而，這種輕罪程序在立法理念和程序設(shè)定上應(yīng)當(dāng)更加接近刑事訴訟法程序，應(yīng)當(dāng)是一種以效益優(yōu)先的簡(jiǎn)易程序。其與刑事訴訟程序所不同的是：一方面前者把效率視為更加優(yōu)先的地位，后者則更加注重或體現(xiàn)公正；另一方面在證據(jù)要求上，前者相對(duì)來講也沒有后者要求地那么嚴(yán)格，而后者對(duì)證據(jù)非?？量蹋?ldquo;排除一切合理懷疑”等。
我們知道，近年來，犯罪率居高不下，案件數(shù)量不斷增長(zhǎng)，“正當(dāng)程序的簡(jiǎn)易化”已經(jīng)成為一種不可逆轉(zhuǎn)的全球性發(fā)展趨勢(shì)。基于司法效率的考慮，輕罪實(shí)行簡(jiǎn)易審是世界各國(guó)的普遍做法，并在其中為之配套了法官獨(dú)任審判的機(jī)制。當(dāng)然，英美法系和大陸法系的傳統(tǒng)不同，導(dǎo)致在法官選任的標(biāo)準(zhǔn)上也不完全一致。在美國(guó)，尤其是在治安法院，審理一般的輕罪或微罪案件，大都不使用科班出身(即法學(xué)院畢業(yè))的法官，而是在當(dāng)?shù)卣乙恍┟魇吕?、有文化、懂得?dāng)?shù)仫L(fēng)土人情的人做法官，來處理民間較輕微的傷害和爭(zhēng)斗以及民間糾紛。而大陸法系國(guó)家大都使用較正規(guī)的科班出身的法官，以示正規(guī)和嚴(yán)格，也體現(xiàn)法院處理上的嚴(yán)肅性。我國(guó)當(dāng)然是根植于大陸法系的國(guó)家，也即屬于制定法傳統(tǒng)，故我們主張還是使用正式的法官，以體現(xiàn)公正和嚴(yán)肅。另外，盡管是基層法庭，又是輕罪案件，但法官的素養(yǎng)總歸越高越好，這樣有利于提高辦案質(zhì)量，更加有效地化解社會(huì)矛盾。由于輕罪所涉案件大都是輕罪或微罪，故使用法官獨(dú)任審判制已基本能夠滿足審判的需要，不需要再像普通刑事案件那樣，組成合議庭。尤其是有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的輕罪，又沒有什么社會(huì)治安危害性和人身危險(xiǎn)性，故更適合獨(dú)立審判，如此也更有效率性。
在國(guó)外，行政機(jī)關(guān)直訴的優(yōu)勢(shì)也十分明顯，可以避免案件移送過程中不必要的時(shí)間浪費(fèi)。像P2P網(wǎng)絡(luò)借貸這樣的輕罪案件，由于我們有一個(gè)前提——不進(jìn)入刑事登記，故也沒有必要那樣嚴(yán)格慎重地從證據(jù)到程序嚴(yán)密地進(jìn)行復(fù)雜審理。通常地，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸輕罪案件大都最終用賠償和罰款來解決。因此，我國(guó)也完全可以通過行政機(jī)關(guān)的直訴來提高輕罪的辦案效率。只要我們剛性執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法與司法，就可能通過一定時(shí)期減少和緩沖社會(huì)矛盾，最終把P2P網(wǎng)絡(luò)借貸這類的輕罪案件數(shù)量降下來，最終最大程度地防控P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。
完善有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制也好，加強(qiáng)有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的行政執(zhí)法與刑事司法的銜接也好，以及有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的輕罪體系建設(shè)也好，都屬于“刑事一體化”理念指導(dǎo)下的產(chǎn)物。實(shí)踐證明，有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)涉及面寬，因素復(fù)雜，層次也較多，因此進(jìn)行“刑事一體化”的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的研究是必要的。另外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展也好，其社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制也好，并非一蹴而就，需要一個(gè)多維度、多層面的系統(tǒng)論證，如此方能使有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的逐步走向規(guī)范，并最終健康地發(fā)展。（來源：《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》；文/李曉；編選：網(wǎng)經(jīng)社）
