(電子商務(wù)研究中心訊) 網(wǎng)經(jīng)社律師評阿里赴美上市應(yīng)規(guī)避的五大法律風(fēng)險
一、事件概述
美國時間9月19日，阿里巴巴集團將在紐交所上市，該公司股票交易代碼為“BABA”，將發(fā)售123076931股美國存托股票。瑞士信貸、德意志銀行、高盛、JP摩根、摩根士丹利和花旗銀行等6大投行擔(dān)任阿里巴巴的承銷商。
招股書顯示，阿里巴巴在境內(nèi)在外商獨資企業(yè)(Wholly Owned Foreign Enterprise，簡稱“WOFE”)分別是淘寶(中國)軟件有限公司和浙江天貓技術(shù)有限公司，對應(yīng)的可變利益實體(Variable Interest Entities，簡稱“VIE”)是浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司。兩家VIE均由馬云和謝世煌共同持股，而兩人為阿里巴巴的創(chuàng)始人和股東。
阿里此次IPO，作為全球歷史上規(guī)模最大的IPO之一，受到廣大投資者、平臺賣家、電商企業(yè)等的高度關(guān)注。
對此，網(wǎng)經(jīng)社律師特約研究員認為：阿里巴巴赴美上市后，應(yīng)盡可能規(guī)避，包括“VIE結(jié)構(gòu)”、知識產(chǎn)權(quán)保護、假貨/商標侵權(quán)法律風(fēng)險、不正當(dāng)競爭、反壟斷等五大法律風(fēng)險。
二、相關(guān)數(shù)據(jù)
據(jù)《2014年(上)中國電子商務(wù)市場監(jiān)測數(shù)據(jù)報告》統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年上半年，B2B電子商務(wù)服務(wù)商營收份額中，阿里巴巴B2B繼續(xù)排名首位，市場份額為40.5%，接下去是我的鋼鐵網(wǎng)(上海鋼聯(lián))、環(huán)球資源、慧聰網(wǎng)、中國制造網(wǎng)(焦點科技)、環(huán)球市場、生意寶分別位列二~七位，分別占比8.0%、5.7%、4.0%、2.3%、1.6%、1%，其他36.9%。
據(jù)《2014年(上)中國電子商務(wù)市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2014年6月底中國B2C 網(wǎng)絡(luò)零售市場(包括開放平臺式與自營銷售式，不含品牌電商)，天貓排名第一，占57.4%份額；京東名列第二，占據(jù)21.1%份額；蘇寧易購位于第三，占3.6%份額。4-10 位排名依次為：國美在線(3.3%)、唯品會(1.9%)、亞馬遜中國(1.5%)、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)(1.2%)、騰訊電商(0.8%)、聚美優(yōu)品(0.7%)、1 號店(0.6%)。
從數(shù)據(jù)中看出，阿里巴巴在B2B、B2C領(lǐng)域在國內(nèi)電商市場占據(jù)絕對的主導(dǎo)地位。
三、律師觀點
為了更全面剖析阿里巴巴集團赴美IPO在法律方面存在的問題和風(fēng)險，網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、全國知名電商律師們發(fā)表本點評(更多分析師點評請關(guān)注，中心微信公眾賬號：i100EC)，供廣大消費者與電商人士參考。
第一、VIE結(jié)構(gòu)法律風(fēng)險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浙江六和律師事務(wù)所合伙人律師王紅燕律師和葉永祥律師認為：
——阿里巴巴通過“VIE模式”實現(xiàn)境外上市，有著不同尋常的意義
通過VIE模式實現(xiàn)境外上市對于互聯(lián)網(wǎng)等其它輕資產(chǎn)企業(yè)而言并不稀奇，也不具有特別的意義。但阿里巴巴通過“VIE模式”實現(xiàn)境外上市，卻有不同尋常的意義。
2011年支付寶事件，馬云在未經(jīng)雅虎和軟銀董事代表的許可情況下單方面終止了VIE協(xié)議，讓關(guān)于VIE模式的討論在全國范圍內(nèi)展開。阿里巴巴以VIE模式登錄美國資本市場，無疑給其它采用VIE模式的企業(yè)注入一劑強心劑，在我國政府部門正式作出限制性規(guī)定前，VIE模式肯定將繼續(xù)被采用下去。
美國資本市場還是認可VIE模式，香港資產(chǎn)市場也是認可VIE模式(但限于經(jīng)營業(yè)務(wù)屬外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄中限制類使用)，相反是VIE的所在區(qū)域，我國政府部門對于VIE模式卻沒有明確的態(tài)度，這顯然不太合適。我國政府是時候?qū)IE模式的效力作出明確的定性并通過法律予以規(guī)制，以消除境內(nèi)外資本市場、投資者及社會各界的疑慮。
基于VIE模式適用現(xiàn)狀，以及其對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展壯大做出的巨大貢獻，按照以下方式予以規(guī)制：
(1)從立法上明確VIE模式的適用范圍及法律效力，對于涉及國家安全的行業(yè)嚴格禁止使用VIE模式；
(2)逐步放開外資投資行業(yè)限制，減少VIE模式適用前提；
(3)完善多層次資本市場，適當(dāng)放松本地上市融資門檻，盡量留住優(yōu)秀的企業(yè)在境內(nèi)上市；
(4)完善采用協(xié)議控制模式的境外離岸公司后續(xù)監(jiān)管問題。
第二、知識產(chǎn)權(quán)保護法律風(fēng)險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京奕明律師事務(wù)所律師李廣興認為：
——第三方電子商務(wù)平臺不直接承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任，阿里在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的風(fēng)險并不大
談到第三方電子商務(wù)平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護中所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題，目前沒有直接的法律對其加以規(guī)范，只能靠現(xiàn)行有效的其他法律規(guī)范進行法律責(zé)任分析，因此針對第三方電子商務(wù)平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護中的法律責(zé)任不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況。
首先需要明確的一點是第三方電子商務(wù)平臺并不是買賣交易的雙方，在電子商務(wù)平臺的買賣交易過程中涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，不一定和平臺有關(guān)系。無論是B2C、C2C，甚或是B2B，第三方電子商務(wù)平臺所提供的僅是一個經(jīng)營平臺，也可以叫做電子商鋪，電子商鋪的裝修、經(jīng)營都是由經(jīng)營者完成的，并不是第三方平臺本身直接完成。因此，原則上第三方電子商務(wù)平臺針對電子商鋪的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不是侵權(quán)主體，也不存在主觀過錯，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
第二點，如果第三方平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上需要承擔(dān)法律責(zé)任。無疑就賦予了第三方平臺審查是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的義務(wù)，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認定是法律賦予政府機關(guān)或者司法部門的權(quán)力，并沒有賦予第三方平臺，因此第三方平臺確認或處理一個經(jīng)營者或者一個交易行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是沒有法律依據(jù)的。但有兩種例外：
第一，權(quán)利人向第三方平臺投訴并附有有效的權(quán)利證明，要求第三方平臺提供經(jīng)營者準確的經(jīng)營主體信息，第三方平臺不提供或者不能準確提供的；
第二，政府機關(guān)或者司法機關(guān)已經(jīng)明確認定了經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，并且第三方平臺已經(jīng)明知的情況下，仍允許經(jīng)營者在第三方平臺上經(jīng)營的。
總得說來，阿里巴巴集團上市，天貓、淘寶作為第三方電子商務(wù)平臺，在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的風(fēng)險并不大。
而網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浙江六和律師事務(wù)所合伙人律師王紅燕認為：
——赴美上市隱藏知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險，阿里或?qū)⒃凇暗都馍咸琛?/strong>
阿里赴美上市隱患中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險：選擇赴美上市，有點刀尖上跳舞的感覺，眾所周知，美國是世界上知識產(chǎn)權(quán)保護最嚴苛的國家，美國發(fā)表報告指出中國商業(yè)侵權(quán)問題令人極其關(guān)注，決定繼續(xù)將中國列入侵犯知識產(chǎn)權(quán)的“黑名單”。美國貿(mào)易代表辦公室(RSTR)公布了年度《特別301報告》，即所謂的“知識產(chǎn)權(quán)黑名單”，中國、印度等國因未妥善保護美國專利、版權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)，因而再次上榜，被列入全球10大“重點觀察”國家。這也是1989年開始公布此項報告以來，中國連續(xù)第25年被列入“重點觀察名單”。
阿里目前可以對平臺上的假冒現(xiàn)象進行“查處，堵截和引導(dǎo)”，但是卻無法從根源上根除這種現(xiàn)象。
在已披露的公告中提到“未來條件允許，我們將積極參與回歸國內(nèi)資本市場”，可以說是阿里赴美上市是形勢所推動，但阿里自己也清楚其各方面的準備尤其是知識產(chǎn)權(quán)的準備不見得充分。美國極度注重保護知識產(chǎn)權(quán)，阿里旗下“萬能的淘寶”里，次貨當(dāng)正品賣，假貨當(dāng)真品賣。這是淘寶C2C模式面臨最大的問題之一。阿里選擇到美上市可能為此要面臨很大的訴訟風(fēng)險。即使上市，之后的問題也會很麻煩，不排除國外的品牌廠商提起訴訟。針對上市公司的訴訟，在美國已經(jīng)形成一個成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，背后捆綁著做空機構(gòu)、律所、股民的多方利益。
第三、假貨、商標侵權(quán)法律風(fēng)險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所律師趙占領(lǐng)認為：
——淘寶假貨侵權(quán)處理機制或?qū)⒂绊懓⒗锇桶蜕鲜?/p>
阿里巴巴旗下的淘寶網(wǎng)作為第三方交易平臺，對于賣家售假是否承擔(dān)責(zé)任，司法實踐中大多借鑒著作權(quán)領(lǐng)域的通知刪除規(guī)則來判斷交易平臺是否存在過錯，即當(dāng)權(quán)利人發(fā)出權(quán)利被侵害的通知后，交易平臺需要在初步核實后刪除鏈接。
但是，很多情況下僅僅采取刪除鏈接并不充分，交易平臺采取措施不僅要及時，還要能防止侵權(quán)的繼續(xù)發(fā)生，否則就有可能被認定為構(gòu)成主觀過錯，進而承擔(dān)連帶責(zé)任。
目前淘寶已經(jīng)有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴處理機制，但是存在三大問題：
其一，淘寶幾乎主要依賴投訴才進行處理的事后機制，在打擊假貨的事先預(yù)防方面做得不夠；
其二，淘寶對于侵權(quán)投訴的處理效率非常低，通常在接到投訴后一周以上甚至十幾天才處理，按照通知刪除規(guī)則，也沒有做到“及時”；
其三，對于權(quán)利人反復(fù)投訴的同一賣家的售假，淘寶僅刪除侵權(quán)鏈接，并未能防止侵權(quán)的繼續(xù)發(fā)生。
第四、不正當(dāng)競爭法律風(fēng)險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京市中銀(南京)律師事務(wù)所律師李本虎認為：
——阿里上市面臨不正當(dāng)競爭法律風(fēng)險，或被建議取消“雙十一”
阿里赴美上市，面臨著多方面的法律風(fēng)險，不正當(dāng)競爭屬于其中之一。不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。不正當(dāng)競爭的形式有多種，比如“虛假宣傳”，在2013年淘寶雙十二活動中，阿里為推廣其無線產(chǎn)品，曾打出使用淘寶客戶端即可獲500萬元的宣傳文案，事實上這500萬只是贈與用戶的一注彩票。
比較典型的還有“為排擠競爭對手而以低于成本的價格傾銷商品”，在阿里與騰訊打車補貼大戰(zhàn)中的倒貼返現(xiàn)行為，和“阿里巴巴一達通”平臺的外貿(mào)補貼行為，顯然都是在以低于成本的價格銷售。
在阿里本次上市中，雙十一促銷活動面臨著不正當(dāng)競爭法律風(fēng)險。由于美國法律制度與國內(nèi)不同，尤其是美國各州對電商的法規(guī)監(jiān)管也有差異，阿里的雙十一低價促銷活動很有可能被認定為“以低于成本的價格傾銷商品”，從而觸犯到聯(lián)邦法或各州州法中類似中國反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致面臨訴訟的風(fēng)險。對此，阿里可能被建議取消雙十一。
既然選擇在美上市，必然要遵守其游戲規(guī)則，不正當(dāng)競爭只是阿里面臨的法律風(fēng)險之一，阿里上市，任重道遠。
第五、反壟斷法律風(fēng)險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所律師董毅智認為：
——阿里在美上市，反壟斷法律風(fēng)險是絆腳石
阿里的上市，反壟斷問題是不得不提及的話題。在美上市，將面臨與國內(nèi)不同的法律制度，所以就不得不先對美國的反壟斷法治環(huán)境有初步了解。美國的反壟斷制度從1890年第一部反壟斷法《謝爾曼法》，經(jīng)歷了百年演進，形成美國特有的壟斷與競爭并存的態(tài)勢。美國作為目前世界上最大也是最發(fā)達的經(jīng)濟大國，正是這種格局給其國家經(jīng)濟發(fā)展提供了源源不斷的創(chuàng)新動力，既能維護資本集中，又能保證創(chuàng)新能力。
不過經(jīng)過多年的演變，美國對待反壟斷的態(tài)度也有了變化，不再簡單地防止市場獨占、操縱價格等，而開始著眼于如何阻止專利保護以外的技術(shù)壟斷。再加上各屆政府對待反壟斷的政策取向不盡相同。小布什政府對壟斷較為寬容，而現(xiàn)任的奧巴馬政府對大企業(yè)的壟斷則比較嚴厲。
上市之前，阿里在國際上的知名度不及Facebook、twitter等全球企業(yè)，但是也可稱之為是大企業(yè)，足夠入奧巴馬政府的法眼。阿里在反壟斷一事上的表現(xiàn)也不是一帆風(fēng)順。最近的兩起涉嫌反壟斷事件——恒生電子并購事件和高德地圖收購案例，商務(wù)部都已介入，立案審查。此外，阿里旗下的支付寶業(yè)務(wù)在國內(nèi)也有絕對壟斷的占有率。阿里在美上市，反壟斷這個絆腳石不得不慎重考慮。
四、關(guān)于我們
聯(lián)系分析師
王紅燕 律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
浙江六和律師事務(wù)所合伙人律師
·研究領(lǐng)域：知識產(chǎn)權(quán)、IT法律研究、投融資、企業(yè)法律風(fēng)險管理的法律領(lǐng)域
·專家專欄：m.qjkhjx.com/detail_man--346.html
·E-mail：wanghy@liuhe.com
•手機：13805790063
葉永祥 律師
浙江六和律師事務(wù)所律師
·研究領(lǐng)域：公司法及投融資
·E-mail：yeyongxiang@liuhelaw.com
•手機：13575463002
李廣興 律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
北京市奕明律師事務(wù)所律師
·研究領(lǐng)域：電子商務(wù)，商業(yè)特許經(jīng)營，知識產(chǎn)權(quán)，公司法，合同法、O2O等
·E-mail：582164672@qq.com
·TEL：010-64787188
·手機：13501057306
趙占領(lǐng) 律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
北京志霖律師事務(wù)所律師
•研究領(lǐng)域：互聯(lián)網(wǎng)與知識產(chǎn)權(quán)、反壟斷和反不正當(dāng)競爭、勞動糾紛、企業(yè)法律風(fēng)險控制等
•E-mail：zhaozhanling123@163.com
•專家專欄：m.qjkhjx.com/detail_man--319.html
•TEL：010-66081238
•手機：18611015876
李本虎 律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
北京市中銀(南京)律師事務(wù)所律師
·研究領(lǐng)域：知識產(chǎn)權(quán)、IT法律研究、投融資、企業(yè)法律風(fēng)險管理的法律領(lǐng)域
·專家專欄：m.qjkhjx.com/detail_man--355.html
·E-mail：472673852@qq.com
•手機：13851828354
董毅智 律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
遼寧亞太律師事務(wù)所律師
·研究領(lǐng)域：企業(yè)投資、電子商務(wù)、企業(yè)法律風(fēng)險的防范于評估等
·專家專欄：m.qjkhjx.com/detail_man--337.html
·E-mail：109215871@qq.com
·TEL：0411-39588260
·手機：13889550957
發(fā)布機構(gòu)
網(wǎng)經(jīng)社(China e-Business Research Center)，于2006年底在“中國電子商務(wù)之都”杭州創(chuàng)辦，是我國最早創(chuàng)辦、也是目前唯一一家以研究與服務(wù)電子商務(wù)為己任的第三方行業(yè)研究、服務(wù)機構(gòu)。
中心下屬官方網(wǎng)站m.qjkhjx.com，也是目前國內(nèi)訪問量最大、用戶質(zhì)量最高、網(wǎng)站內(nèi)容最全面與專業(yè)的電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈綜合性大型門戶網(wǎng)站之一。
相關(guān)鏈接
·阿里巴巴集團提交IPO招股書招股書背后的機遇與挑戰(zhàn)m.qjkhjx.com/zt/anl_al2014/
·【電商快評】網(wǎng)經(jīng)社評阿里赴美IPO m.qjkhjx.com/detail--6162524.html
·【電商快評】電商中心評阿里集團提交IPO招股書m.qjkhjx.com/detail--6171037.html
·網(wǎng)經(jīng)社分析師m.qjkhjx.com/zt/fxs/
·中國電子商務(wù)數(shù)據(jù)中心m.qjkhjx.com/zt/data/
·中國電子商務(wù)專家?guī)?a href="http://m.qjkhjx.com/zt/expert">m.qjkhjx.com/zt/expert
·中國電子商務(wù)研究報告m.qjkhjx.com/zt/baogao.htm(免費下載)
》》第一時間獲取電商要聞/評論/數(shù)據(jù)/報告/會議/信息圖/實戰(zhàn)干貨，請關(guān)注網(wǎng)經(jīng)社微信公眾賬號：i100EC
》》第一時間獲取用戶投訴維權(quán)信息/電商法律案例/評論/數(shù)據(jù)/報告/信息圖，請關(guān)注國內(nèi)首個網(wǎng)購維權(quán)微信公眾賬號：DSWQ315
》》第一時間獲取互聯(lián)網(wǎng)金融典型案例、最新數(shù)據(jù)、商業(yè)模式、典型應(yīng)用，請關(guān)注網(wǎng)經(jīng)社互聯(lián)網(wǎng)金融微信公眾賬號：HLWJRSD100
