(電子商務研究中心訊) 一、眾籌融資簡介
眾籌融資(Crowdfunding)是我國互聯(lián)網(wǎng)金融的主要業(yè)態(tài)之一，通常是指通過網(wǎng)絡平臺為項目發(fā)起人籌集開展某個創(chuàng)業(yè)項目或活動的小額資金，并由項目發(fā)起人向投資人提供一定回報的融資模式。它主要涉及三方主體，即項目發(fā)起人、投資人和平臺。
由于起步較晚，我國至今還未出臺有關眾籌融資監(jiān)管的相關法律、法規(guī)或監(jiān)管政策。盡管如此，我國各金融監(jiān)管部門在公開場合的表態(tài)中，在強調促進眾籌融資等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)健康發(fā)展并為其設定不能觸碰的紅線的同時，都對這些互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)給予了充分肯定。
二、眾籌融資的主要法律風險
1.非法集資法律風險
從形式上看，眾籌融資與非法集資極為相似。許多人甚至將眾籌融資與非法集資劃等號，從根本上否定眾籌融資的合法性。但是，這種觀點忽略了眾籌融資與“非法集資”之間的根本區(qū)別，即是否存在社會危害性的區(qū)別，因此是不恰當?shù)摹?/p>
2.股份代持引發(fā)的法律風險
股權眾籌的實際投資人經(jīng)常人數(shù)眾多，但根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東人數(shù)有上限限制。實際投資人只有借助股份代持模式才能夠成為項目公司的(隱名)股東。因此，股權眾籌必然要面臨股份代持可能存在的各種法律風險。
3.項目發(fā)起人和融資平臺欺詐的風險
眾籌融資的項目發(fā)起人、平臺與投資人擁有的信息是不對稱的。項目發(fā)起人和平臺對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況擁有充分的信息，投資人則對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況知之甚少。眾籌融資的投資人進行的都是小額投資，不可能親自或者聘請第三方對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況進行盡職調查。因此，由信息不對稱導致的欺詐風險難以消除。
4.眾籌融資被認定為“公開發(fā)行證券”的風險
我國《證券法》第10條對公開發(fā)行證券作了明文規(guī)定，并且規(guī)定“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”。眾籌融資平臺在募集資金過程中經(jīng)營要面對不特定對象，其人數(shù)常超過200人，很容易違反《證券法》關于公開發(fā)行證券的規(guī)定。
三、眾籌融資如何防范法律風險
(一)如何避免眾籌融資被認定為非法集資
我國《刑法》第176、192條分別規(guī)定了“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”兩個罪名。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》(以下簡稱“18號解釋”)對《刑法》第176、192條如何適用作了明確規(guī)定?！缎谭ā返?76、192條和18號解釋被認為是懸在眾籌融資項目發(fā)起人和平臺頭上的達摩克利斯之劍，這兩類參與主體稍有不慎就可能觸及法律紅線并導致牢獄之災。
18號解釋中規(guī)定了可認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的四種情況，只要同時具備即犯此罪。而其中有三種是眾籌融資無法完全避免的，因此，避免眾籌融資涉嫌刑事違法最重要的一點就是要規(guī)避條文中提到的第三個條件，即不能承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。
目前，國內各眾籌網(wǎng)絡平臺都宣稱眾籌不是非法融資，都明確項目發(fā)起人不能以股權和資金作為回報，也不能許諾任何資金上的收益，但是對于如何規(guī)避司法解釋中的以實物形式給付回報的約束存在一定的模糊空間。如果按照司法解釋的字面理解，只要是用實物予以回報均可能構成違法。眾籌融資的項目發(fā)起人和平臺應當明確其回饋給投資者的是產(chǎn)品或者某種確定的服務，且這種產(chǎn)品或服務直接來自于前期項目或者是前期項目衍生的內容。
此外，應予明確的是，確定非法融資的關鍵在于受害主體的不特定性和其對金融秩序的危害，而非行為的形式特征。
與眾籌融資相關的另一個罪名“集資詐騙罪”規(guī)定于《刑法》第192條。該條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的構成集資詐騙罪。18號解釋第四條對構成“以非法占有為目的”進行了明確。因此，眾籌項目發(fā)起人應將籌集的資金用于項目計劃中設定的項目和名目，將資金使用按照眾籌規(guī)則進行公示，如果項目失敗則應按規(guī)則退還款項。如此，便不會被認定為“以非法占有為目的”。
(二)如何防范股份代持風險
由于我國公司法對股東人數(shù)作了限制，股權眾籌模式經(jīng)常需要借助股份代持模式，因此股份代持可能存在的各種法律風險不能回避，主要包括：
1.如何防范受托人違反約定擅自處分代持股份的風險
股份代持源自委托人對受托人的信任。但是，受托人仍可能實施侵害委托人利益的行為，如受托人未經(jīng)委托人同意，擅自轉讓代持股份或以代持股份進行抵押融資。在這種情況下，委托人如何防范其中的法律風險?筆者認為可以考慮采取下述措施：
(1)將代持股份寫入公司章程或出資人協(xié)議之中，能在一定程度上防范受托人擅自處分股份的行為。
(2)將代持股份辦理質押登記，提前約定高額的違約責任以保護委托人利益。
(3)將公司股份代持的情況作為公司章程或出資人協(xié)議的附件，把隱名股東持股及委托持股的情況進行公開，使公司所有股東都知情。受托人處置委托人的股權會受到其他股東的監(jiān)督，發(fā)生爭議時也有充分的證據(jù)支持。
2.存在股份代持的公司在國內上市前需清理股權
存在股份代持的公司一般被認為股權結構不夠清晰，因此證監(jiān)會要求公司在上市前應當對其股權進行清理。股權清理的方法一般是把股份轉回給委托人或直接轉給受托人，或由公司進行回購。股權代持協(xié)議應該就此作出約定，并明確估值的方法和依據(jù)，以免發(fā)生分歧。
3.隱名股東如何有效監(jiān)督公司運營
隱名股東把股東權委托給名義股東后如何監(jiān)督公司的運營?對此，筆者提出兩個建議：一是在委托協(xié)議(股份代持協(xié)議)中明確約定委托的范圍、委托權限以及哪些重大事項事前必須征求隱名股東的書面同意等內容;二是由顯名股東反過來將相關事項委托給隱名股東的代表，由該代表以代理人身份行使股東權利。
4.股份代持協(xié)議存在的其他問題
鑒于股份代持時間較長，其間可能會發(fā)生法律、政策的變化，所以應該在協(xié)議里針對可以預見到的變化及其影響進行明確約定。此外，協(xié)議中還應當就一些特殊的問題提前進行約定，如分紅的時間和分紅的比例，以及分紅的方式是由公司直接匯入委托人賬戶，還是匯入受托人賬戶再由受托人轉交委托人賬戶等。這些都是規(guī)避風險的很好的辦法。（來源：中國資本聯(lián)盟；文/張川華；編選：網(wǎng)經(jīng)社）
