(電子商務(wù)研究中心訊) 一、背景
2013年非法集資發(fā)案數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)均超過以往常規(guī)年份的平均水平，發(fā)案區(qū)域已涉及全國31個省(區(qū)、市)、87%的市(地、州、盟)和港、澳、臺地區(qū)，新發(fā)案件多集中在中東部省份，并不斷向新的行業(yè)、領(lǐng)域蔓延。其中，網(wǎng)絡(luò)平臺打著“民間借貸”旗號非法集資風(fēng)險更是日見凸顯。據(jù)《第一財經(jīng)日報》記者不完全統(tǒng)計，自2011年開始到2014年4月中下旬，至少有112家P2P網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)提現(xiàn)困難、擠兌、倒閉甚至惡意跑路等情況。
P2P網(wǎng)貸原本指，個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸，平臺僅為借貸雙方提供信息流通交互、撮合、資信評估、投資咨詢、法律手續(xù)辦理等中介服務(wù)。然而，近兩年，中國式P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)創(chuàng)新層出不窮，在引入擔(dān)保機制，發(fā)行理財產(chǎn)品，甚至開發(fā)同業(yè)市場之后，P2P平臺已然從單純的信息撮合平臺變成了集存貸款功能于一身的類金融機構(gòu)，一只手已觸到了監(jiān)管的紅線。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月25日出臺了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，對非法集資的問題作了進一步的明確規(guī)定。
2014年4月9日，中國銀監(jiān)會黨委委員、副主席閻慶民出席博鰲亞洲論壇小微金融分論壇，就小微企業(yè)服務(wù)發(fā)表講話，提到：對P2P網(wǎng)貸平臺，銀監(jiān)會將根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部署，承擔(dān)相關(guān)監(jiān)管研究工作。
2014年4月21日，處置非法集資部際聯(lián)席會議召開新聞發(fā)布會，發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，全面啟動2014年防范打擊非法集資宣傳教育工作。一系列舉措的出臺、政府工作會議的召開，意味著無準入門檻、無行業(yè)運行制度、無監(jiān)管的P2P時代已經(jīng)過去，接下來將會迎來的是越來越密集的監(jiān)管，用業(yè)內(nèi)人士的話說：P2P網(wǎng)貸今后的發(fā)展不是求大，而是求穩(wěn)。
相關(guān)法律和司法解釋關(guān)于非法集資的“四性”、央行對P2P網(wǎng)貸是否涉及非法集資三條紅線的界定、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》明確的八個問題、4月21日的“處置非法集資部際聯(lián)席會議精神”，為P2P網(wǎng)貸劃定了紅線。立法者、管理層、監(jiān)管者從不同角度對P2P網(wǎng)貸可能涉及的非法集資問題做出了定義和界定，P2P網(wǎng)貸的實際經(jīng)營者必須深刻理解上述意見、規(guī)定、法條，從而控制自身風(fēng)險。
二、目前P2P網(wǎng)貸實施非法集資的主要模式及面臨的風(fēng)險
(一)P2P網(wǎng)貸實施非法集資的主要模式
1.資金池模式
P2P資金池有三種模式：一是平臺先歸集投資人的資金，然后再尋找借款人把錢貸出去；二是平臺把借款需求打包成理財項目，再把投資人的資金歸集到平臺賬戶，然后進行資金的匹配；第三種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。在具體操作過程中，由于項目和資金并非一一對應(yīng)，可能會造成期限和資金錯配；或者P2P網(wǎng)貸實際經(jīng)營者刻意拆標，將大額資金拆成小額，造成期限和金額的錯配。此類模式下，P2P平臺的風(fēng)險不僅局限于經(jīng)營性風(fēng)險，即引發(fā)擠兌風(fēng)波，更大的風(fēng)險是其業(yè)務(wù)屬性已經(jīng)變身為民間的非法集資平臺，因涉嫌非法吸收公眾存款將面臨被追究刑事責(zé)任。
案例：4月8日，號稱全球最大的P2P平臺、創(chuàng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式先河的某公司被爆有8億元貸款壞賬，貸款主體已經(jīng)遭到多起訴訟。早在2013年8月，包括其重慶分公司在內(nèi)的五家P2P網(wǎng)貸公司就曾接到重慶金融辦等監(jiān)管部門的整改通牒：清理債權(quán)債務(wù)退出市場，涉及金額共計4.86億元。對其重慶分公司的指控主要包括三項，第一，向出資人擔(dān)保并承諾固定收益、參與借貸、銷售理財產(chǎn)品，涉及1.07億元；第二，以入股投資公司形式私下承諾年固定收益，涉及3.34億元；第三，發(fā)行銷售附固定收益回報的商業(yè)預(yù)付卡聚集資金，吸收的資金并未直接進入借款人賬戶，而是進入公司或其法定代表人賬戶，再向不特定對象放款，涉及金額0.42億元。雖然目前監(jiān)管層尚未對P2P平臺發(fā)展線下業(yè)務(wù)有明確的規(guī)定，但央行副行長劉士余明確指出，互聯(lián)網(wǎng)金融有兩個底線不能碰：一是非法吸收公共存款，二是非法集資。同時他對P2P網(wǎng)貸明確警示，P2P網(wǎng)貸如果做成線下，脫離了平臺操作功能之后，就會演變成資金池，成為影子銀行。此番講話直指該公司的經(jīng)營模式。
2.不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(主要指虛假項目或虛假借款人)。
案例：利用P2P網(wǎng)貸非法集資，衢州“中寶投資”法人周輝被批捕。自2011年2月以來，犯罪嫌疑人周輝利用中寶投資公司及其在互聯(lián)網(wǎng)上建立的“中寶投資”網(wǎng)站，以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為名，以高息為誘餌，對外發(fā)布含有虛假借款人和虛假借款用途等內(nèi)容的貸款信息，向全國各地公眾大量吸收資金，目前已經(jīng)查實的項目中虛構(gòu)的貸款項目占網(wǎng)站發(fā)布貸款協(xié)議總金額的90%以上。初步統(tǒng)計，周輝向全國30余個省市1600余名投資人進行集資，目前尚有1100余名投資人約3億余元人民幣本金沒有歸還。犯罪嫌疑人周輝因涉嫌非法吸收公眾存款罪已于4月14日被衢州市人民檢察院批準逮捕。
3.龐氏騙局(即借新債還舊債)。
此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。
案例：有一些平臺從一開始就具有欺詐性，成立的目的就是為了圈錢跑路。還有一些平臺迫不得已采取以新債還舊債的方式進行運作。而另一些平臺開展的“自融”，即自融自用，則涉嫌非法吸收公共存款。2013年8月出現(xiàn)兌付危機的網(wǎng)贏天下即是如此。公開資料顯示，網(wǎng)贏天下實際所有者鐘文欽，也是深圳華潤通光電股份有限公司的大股東，網(wǎng)贏天下獲得的部分資金，正是流入了華潤通光電。深圳市福田區(qū)警方已經(jīng)以非法吸收公眾存款立案通緝鐘文欽。有名的銅都貸，也因其自融的本質(zhì)，有著類似的命運，其法定代表人陳玉根和運營總監(jiān)也已被當(dāng)?shù)鼐叫淌戮辛簟?/p>
(二)P2P網(wǎng)貸的上述行為模式，有可能引發(fā)的法律風(fēng)險，包括刑事法律風(fēng)險、行政法律風(fēng)險、民事法律風(fēng)險
1.刑事立案的標準
依據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。
P2P平臺最容易觸犯非法集資類犯罪。如果采用資金池的模式可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。如果虛構(gòu)項目，將吸收的資金挪作他用或者用于揮霍，或者卷款跑路，則可能涉嫌集資詐騙罪。
非法吸收公共存款罪：
根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
(1)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；
(2)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；
(3)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額50萬元以上的。集資詐騙罪：
根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》的規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
(1)個人集資詐騙，數(shù)額在十萬元以上的；
(2)單位集資詐騙，數(shù)額在五十萬元以上的。
2.行政處罰的前提
如果非法集資行為，情節(jié)或后果還不那么嚴重，在未達到刑事立案標準的情況下，則構(gòu)成行政違法行為，依法承擔(dān)行政違法責(zé)任，由人民銀行給予行政處罰。
《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(國務(wù)院令)
第十二條對非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，經(jīng)中國人民銀行調(diào)查認定后，作出取締決定，宣布該金融機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動為非法，責(zé)令停止一切業(yè)務(wù)活動，并予公告。
第二十二條設(shè)立非法金融機構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。
3.可能涉及的民事法律責(zé)任
P2P網(wǎng)貸平臺除了可能會面臨前面所說的刑事法律風(fēng)險和行政法律風(fēng)險之外，由于其現(xiàn)有運營模式、涉及人數(shù)眾多、規(guī)范化管理缺失等原因，可能會引起合同違約類的民事法律風(fēng)險。
三、P2P網(wǎng)貸平臺在經(jīng)營活動中，應(yīng)該對如下行為或者問題予以重視及甄別：
1.關(guān)于“向社會公開宣傳”的認定
《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》在對“向社會公開宣傳”的認定時規(guī)定，不僅“包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息”，也包括“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形”。這樣的終極條款，只要是向社會公眾傳播，無論采取何種隱秘或新奇的手法，都很難規(guī)避。
在司法實踐中，“向社會公開宣傳”的途徑包括：
通過媒體、推介會、傳單、手機短信等典型的公開宣傳途徑
標語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等宣傳途徑
甚至有些行為人采取口口相傳的方式非法吸收資金，通常是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，這些相關(guān)信息非常容易在社會公眾中大范圍地快速擴散。如果行為人明知吸收資金的信息向社會公眾擴散，并未設(shè)法加以阻止，而是放任甚至是積極推動相關(guān)信息傳播，這在實際效果上與主動向社會公眾傳播吸收資金信息并無差異，因此，這類行為也將被認定為“向社會公開宣傳”。
2.向“社會公眾”即社會不特定對象吸收資金，是認定非法集資的必要條件
下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為,應(yīng)當(dāng)認定為向社會公眾吸收資金:
(一)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；
(二)以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的。
非法集資的社會性特征包含兩個層面：一是集資對象的廣泛性；二是集資對象的不特定性。有的人沒有向社會公開宣傳，而是在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金。這種情形之下，由于集資對象具有特定性，限定于親友或者單位內(nèi)部人員等有限范圍之內(nèi)，不是“社會公眾”，因此不屬于非法集資。
在司法實踐中，如下行為均認定為向“社會公眾”吸收資金：
有的行為人最初是向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金，但隨后吸收資金的渠道發(fā)生擴散，行為人的親友或者單位內(nèi)部人員開始向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，使得集資行為呈現(xiàn)出社會性特征。這種情況下，如果行為人明知其親友或者單位內(nèi)部人員向社會不特定對象吸收資金而予以放任，這個行為性質(zhì)就發(fā)生了變化。
有的行為人以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，然后再向他們吸收資金。這種情形下，集資的對象實際上并不是特定人員，而是社會公眾即不特定對象，只不過行為人的集資手段比較隱蔽。
3.關(guān)于非法集資中可能涉嫌共同犯罪的行為
目前在社會上一些單位和個人為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,這種情況在跨區(qū)域非法集資犯罪案件中特別突出。
實踐中，構(gòu)成非法集資共同犯罪的幫助行為主要包括：
根據(jù)非法集資行為人的授意和委托，廣泛散布非法集資的信息，引誘群眾投資，使非法集資犯罪活動迅速蔓延，從而獲取高額回報。
4.非法集資案件中，認定非法集資對象的人數(shù)和吸收資金數(shù)額可能涉及到的證據(jù)
集資參與人的言詞證據(jù)。
依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù)。
四、對P2P網(wǎng)貸平臺在經(jīng)營中的法律建議或者意見
隨著監(jiān)管進程的加快、行業(yè)的自律建設(shè)及市場的理性回歸，P2P網(wǎng)貸曾經(jīng)的野蠻式的生長和毫無邊界可言的業(yè)務(wù)模式將不復(fù)存在，規(guī)范自身行為，避免法律風(fēng)險已經(jīng)成為每一個P2P網(wǎng)貸平臺的當(dāng)務(wù)之急。
根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，建議P2P網(wǎng)貸平臺在以下幾個方面必須加以重視：
(一)密切關(guān)注行業(yè)法律、政策及動態(tài)
保持對P2P網(wǎng)貸行業(yè)的敏感度，對于新出臺的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及時關(guān)注和理解，并用以指導(dǎo)自身經(jīng)營行為，切實將核心焦點問題貫徹、落實到P2P網(wǎng)貸交易行為中每個環(huán)節(jié)、每個流程以及每份法律文件，保持一致性和統(tǒng)一性。
(二)P2P網(wǎng)貸應(yīng)將自己定位為中介平臺
P2P網(wǎng)貸應(yīng)盡快回歸平臺本質(zhì)，提供點對點的服務(wù)，并且要嚴格審查融資方的信息，嚴防虛假融資信息的發(fā)布。
對于以下行為應(yīng)絕對禁止：
直接經(jīng)手資金或建立資金池
提供擔(dān)保
以平臺承諾回報
為平臺本身募集資金
(三)制定交易規(guī)則，強化法律內(nèi)容，確定法律主體地位
首先，設(shè)立P2P網(wǎng)貸(債權(quán)眾籌)交易規(guī)則，參與各方與P2P網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)有一份比較完整的協(xié)議。其次，需求雙方就債權(quán)投融資也應(yīng)有具體協(xié)議。再次，參與各方應(yīng)明確責(zé)任，根據(jù)各自在交易中的法律地位準備相應(yīng)的法律協(xié)議。如果P2P網(wǎng)貸結(jié)構(gòu)中因需要涉及更多的第三方(如資金監(jiān)管方，擔(dān)保方)，也應(yīng)對其權(quán)利義務(wù)予以明確。切實在交易規(guī)則、法律文本內(nèi)容等每個環(huán)節(jié)和細節(jié)來確定P2P網(wǎng)貸平臺為“第三方中介平臺”法律主體地位。
(四)規(guī)范交易流程，設(shè)計交易模式，固化法律文本
為避免不必要的民事法律風(fēng)險，在交易模式和交易流程設(shè)計上，需要嚴格履行有關(guān)法律手續(xù)，完善有關(guān)法律文件，同時把每一個細節(jié)用法律文本固化下來，避免因約定不明發(fā)生爭議或者出現(xiàn)不可控的不利局面。如果進行線上簽署，可運用電子簽名，但平臺應(yīng)保管好全部電子文檔備查。同上，其核心問題還是：切實需將P2P網(wǎng)貸平臺自身定位于“第三方中介平臺”法律主體地位.
作為P2P網(wǎng)貸平臺，如果能夠很審慎地理解并認識上述問題重要性，同時按照上述幾個方面建議或者意見去開展業(yè)務(wù)，完全可以避免不必要的民事法律風(fēng)險、行政法律風(fēng)險，甚至刑事法律風(fēng)險。（編選：網(wǎng)經(jīng)社）
作者：劉洪國 北京市大地律師事務(wù)所 高級合伙人律師
張普 北京市大地律師事務(wù)所 律師
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